通化市优待老年人实施办法

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　　　　　　　　　　　　　论离婚的司法权与行政权冲突

　　　　　　　　　　　　　　作者：余秀才、高雁[1]

摘要：

婚姻法司法解释（三）第一条规定：“当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”从某种意义上说，起诉离婚相当于向法院主张撤销的完备的、无瑕疵的结婚登记，依举轻以明重的原则，那更应向行政机关申请解决，民事审判庭更应无权处理，故现行民庭直接判决解除婚姻关系之做法已干涉到了离婚登记之行政权。

关键词：

离婚、司法权、行政权、婚姻的两个要件

引言：

离婚是夫妻双方生存期间依照法定的条件和程序解除婚姻关系的法律行为。从双方当事人的态度来分，可分为双方自愿离婚和一方要求离婚；从离婚的程序来分，可分为依行政程序的离婚和依诉讼程序的离婚；从解除婚姻关系的方式来分，可分为协议离婚和判决离婚。[2]笔者认为，一份有效的婚姻应包含实质要件和程序要件，实质要件即民事实体上要符合法定的结婚条件，程序要件即结婚的双方应亲自到民政部门去办理结婚登记。自最高院的婚姻法司法解释（一）于2001年12月27日颁布实施以后，我国司法实务中已不再承认事实婚姻（于1994年2月1日前符合结婚实质要件的除外），使结婚登记成为结婚成立并有效的唯一方式，结婚证也相应成为婚姻有效的唯一证据。这就带来一个问题——当法院判准离婚的判决生效后，当事人的结婚证的效力处于什么状态？是无效？失效？被撤销？还是被注销？很明显，不可能是无效，因为离婚的前提是婚姻有效，而依照婚姻法之规定，无效的婚姻自始无效；也不可能是撤销，因为结婚证作为一种行政行为的结果和载体，民庭无权撤销之，行政庭或许可以；更不可能是注销，因为这属于行政机关的专属权力；认定为失效，则相当于民事司法权审查并终结了行政权。不论为何，终究是不再具有效力了，那民事审判庭有权直接让一份行政登记失去效力吗？这一问题引发了笔者的思考，也就引出了本文。

一、离婚的历史沿革及定性

（一）离婚的实质条件与立法主义

综观古今中外世界各国的离婚制度，离婚立法由严格走向宽松，在许多国家中由宗教走向世俗，其发展过程大致可概括为：由禁止离婚主义到许可离婚主义；由专权离婚主义到平权离婚主义；由有责离婚主义到无责离婚主义；由限制离婚主义到自由离婚主义。其中以许可离婚主义为普遍，以禁止离婚主义为例外。[3]我国历史上就属于许可离婚主义，早在西周时就规定了离婚的条件——“七出三不去”，这是宗法制度下父权和夫权专制的典型反映，其作为西周时期婚姻制度的重要内容，影响也极为深远，汉唐乃至明清，各朝法律中关于解除婚姻的条件和限制的相关规定，大体都没超出“七出三不去”的范围。[4]我国现在实行的无责离婚主义、自由离婚主义。

（二）离婚的程序和方式

中国古代的离婚可概括为四种方式：七出、和离、义绝和呈诉离婚。[5]

1、七出。是男子休妻的合法理由，妇女因触犯其中任何一条，不需经官府，由丈夫写成休书，邀请男女双方近亲、近邻和见证人一同署名，就可弃去，这是我国古代最常见的离婚方式。

2、和离。即协议弃妻，类似于近现代的两愿离婚即协议离婚。

3、义绝。是我国封建社会特有的一种强制离婚方式，是指夫妻之间或者夫妻一方与他方亲属之间或双方亲属之间出现一定的事件，经官司处断后，便认为夫妇之义当绝，强迫离异，若不离异，要受到法律制裁。这反映了封建统治对婚姻家庭的直接干预。

4、呈诉离婚。即夫妻一方基于法定理由，向官府提出离婚之诉，由官府判离的离婚方式。

国民党统治时期的离婚分为两愿离婚和判决离婚两种。其制度见载于1930年12月26日公布的民法亲属编。其中该法第1050条对两和离婚的程序规定为：“两愿离婚应以书面为之，有二人以上证人之签名”，该方式直到1985后才增加修改为还须在户籍机关进行登记，以登记作为两愿离婚的形式要件。判决离婚则一直沿用至今。

我国现在实行的登记离婚和诉讼离婚的双轨制。

综上，在我国历史上，离婚虽也曾有过诉讼离婚的方式，但一直属于纯粹的民事范围，不涉及国家行政权的问题。但最高院的婚姻法司法解释（一）出台后，因不再承认事实婚姻，彻底改变了这种格局。

二、婚姻登记的定性

依照最高院及学者丁锋的观点，“婚姻登记在性质上属于一种民事登记，与户籍登记或者收养登记的性质相类似，其目的在于确认当事人的婚姻状态，确立婚姻关系还是解除已经不确立的婚姻关系，其不属于行政许可的范畴，但仍然属于行政机关的具体行政行为。”[6]但是，从2001年12月27日最高院的婚姻法司法解释（一）出台后，司法实践中不再承认实事婚姻（1994年2月1日前开始同居的仍承认），未登记的一律按同居关系处理。这使婚姻登记这一行政确认完全变了质。

依行政确认的属性，是否进行确认登记，本不应影响其效力，只是行政确认登记后取得公示和对抗效力，如土地承包经营权证、林权证等。但从婚姻法司法解释（一）第五条之规定可看出，只有1994年２月１日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，才按事实婚姻处理，之后的则按同居关系处理，不承认其婚姻之有效性。这样，自1994年2月1日以后，结婚登记就成了婚姻成立并有效的唯一要件，据此，婚姻登记又岂能再称为行政确认？从实务中看，办理结婚登记的双方在办理时都还需填写一份《申请结婚登记声明书》，且该声明书抬头即载明“本人申请结婚登记，谨此声明……”。从其形式和内容上看，虽未明确要求结婚双方提交申请书，但仍有要求“申请”之痕迹。因此，结婚登记就变成了行政相对人提出申请——民政部门审核——核准登记——婚姻成立并生效之行为，完全变成了行政许可。

三、有瑕疵的婚姻登记之处理

（一）结婚证登记事项存在瑕疵的普遍性

河北省人民政府


河北省县乡公路管理规定

(2000年6月6日河北省人民政府第33次常务会议通过 2000年9月19日河北省人民政府令〔2000〕第3号发布施行)



第一条为加强县、乡公路管理，促进本省国民经济和社会发展，根据《中华人民共和国公路法》、《河北省公路条例》等有关法律、法规和规章的规定，结合本省实际，制定本规定。

第二条在本省行政区域内从事县、乡公路(以下称县道、乡道)的规划、建设和养护等活动，必须遵守本规定。

第三条县级以上人民政府交通主管部门负责本行政区域内县道、乡道的管理工作。

乡级人民政府在上级人民政府交通主管部门的业务指导下，负责本行政区域内乡道的建设和养护工作。

第四条县道、乡道规划应当依照公路管理法律、法规的规定编制，并与其他有关行业的发展规划相协调，与国道、省道规划相衔接。

县道规划由县级人民政府交通主管部门会同同级有关部门编制，经县级人民政府初审后，报设区的市人民政府批准，并向省人民政府交通主管部门备案。

乡道规划由县级人民政府交通主管部门会同同级有关部门和乡级人民政府编制，报县级人民政府批准，并向设区的市人民政府交通主管部门备案。

第五条经批准的县道、乡道规划需要修改的，由原编制部门征求同级有关部门意见后提出方案，报原审批部门批准。

第六条规划和新建村镇、开发区、集贸市场，应当在县道、乡道的一侧进行，其边缘与公路边沟或者坡角护坡道、坡顶截水沟外缘的距离，县道不少于四十米，乡道不少于十五米。

第七条县道、乡道建设项目的勘察设计应当由持有相应资质证书的单位承担。勘察设计单位必须依照有关法律、法规、规章以及公路工程技术标准、设计规范和合同的规定，进行勘察设计，保证工作质量。

县道、乡道建设项目的设计文件必须分别报设区的市和县级人民政府交通主管部门审批。二级以上公路、大桥、特大桥及长隧道建设项目必须向省人民政府交通主管部门备案。

县道、乡道建设项目的设计需要变更的，应当报原审批部门批准。

第八条新建、改建的县道和乡道应当符合公路技术等级的要求。现有的不符合公路技术等级的要求的县道和乡道，应当逐步采取措施进行改建。

第九条县道建设的年度计划由县级人民政府交通主管部门根据县道规划和工程项目的前期工作情况编制，报设区的市人民政府交通主管部门批准。

乡道建设的年度计划由乡级人民政府根据乡道规划和工程项目的前期工作情况编制，经县级人民政府交通主管部门初审后，报县级人民政府批准。

第十条建设单位应当依照有关工程建设招标投标管理的法律、法规和规章的规定，采用招标投标的方式选择具有相应资质的施工单位。

第十一条进行县道、乡道建设项目的施工，必须分别报设区的市和县人民政府交通主管部门批准。

第十二条县道、乡道的命名和编号依照省人民政府交通主管部门的有关规定执行。

第十三条县道、乡道应当依照国家和本省有关规定设置标志、标线、里程碑、百米桩、标桩和界桩。

里程碑、百米桩、标桩、界桩的颜色，县道为白底黑字，乡道为白底绿字。

第十四条县道、乡道建设项目竣工后，施工单位应当依照国家和本省有关公路竣工验收的规定，编制公路竣工图表、工程决算和工程总结，申请进行工程竣工验收。未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

第十五条进行县道、乡道的建设，应当建立工程质量行政领导人责任制和项目法人责任制。建设项目工程质量的行政领导责任人、建设项目的法定代表人，以及勘察设计、施工、监理等单位的法定代表人，应当按照各自的职责，对建设项目的质量承担终身责任。

第十六条县道、乡道经验收合格，由省人民政府交通主管部门列入公路统计里程。

第十七条县道的建设和养护资金由设区的市人民政府和县道沿线的县级、乡级人民政府共同筹集。

乡道的建设和养护资金由县级人民政府和乡道沿线的乡级人民政府共同筹集。

省人民政府交通主管部门按照“民办公助”的政策，对县道的建设、养护和重要的乡道建设给予补贴。

第十八条农村成年劳动力及拥有运输工具的单位和个人应当依照公路管理法律、法规的规定，履行公路建勤义务。农村成年劳动力和运输工具的建勤工日，依照《河北省公路条例》等有关法律、法规的规定确定。

因病、伤残、丧失劳动能力等原因不能履行公路建勤义务的，可以申请减免；因其他原因不能履行公路建勤义务的，经县级人民政府批准，允许缴纳相应款项以资代劳。以资代劳款项由县级人民政府交通主管部门统筹安排，专项用于县道、乡道的建设和养护。

第十九条县道由县级人民政府交通主管部门组织专业养路工人和建勤民工进行养护。乡道由乡级人民政府组织公路沿线的单位和个人自行养护。

县道、乡道的养护质量依照国务院交通主管部门发布的《公路养护质量检查评定标准》进行评定。

第二十条县道、乡道的绿化工作，分别由县、乡级人民政府组织有关部门及公路两侧的单位和个人，遵循谁种植、谁管理、谁受益的原则，种植经济或者观赏林带，绿化、美化公路两侧的环境。

第二十一条县道、乡道的路树需要更新采伐的，由采伐单位分别向设区的市或者县级人民政府交通主管部门申请领取采伐许可证，并按照采伐许可证的规定完成路树更新任务。

第二十二条未经设区的市或者县级人民政府交通主管部门批准擅自进行县道、乡道施工的，由县级以上人民政府交通主管部门责令停止施工，并可处以五万元以下的罚款。

第二十三条县道、乡道建设项目竣工后未经验收或者验收不合格即交付使用的，依照《河北省公路条例》等有关法律、法规的规定处理。

第二十四条县道、乡道的路政管理，依照《河北省公路路政管理规定》执行。

第二十五条本规定自发布之日起施行。