房贷新政下的违约问题/杨东
作者:法律资料网 时间:2024-07-22 10:22:45 浏览:9826
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房贷新政下的违约问题
杨东
对正处于疯狂上涨的中国楼市而言， 4月17日 《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》无疑是一剂猛药。
通知规定，对贷款购买第二套住房的家庭，贷款首付款比例不得低于50%，贷款利率不得低于基准利率的1.1倍，有关人士预测这一政策将会影响到目前约三分之一的贷款买受人。
房产中介也称，房产调控措施出台前后历来是二手房买卖违约现象的频发期。
二套房贷首付50%的政策出来后，很多购房者向笔者咨询，其中既有买一手房的，也有买二手房的，主要的问题就是贷款可能无法顺利办出，在买卖合同中面临违约，因此急切地咨询笔者该怎么办？
其实每当楼市政策面临调整，银行收紧房贷的时候，购房者都会面临这个问题。对此笔者的建议是：
第一，应选择品牌房产中介或专业的房贷机构。一般品牌房产中介、专业的房贷机构和贷款银行有着良好的合作关系，能更具体、更准确、更及时地得到各大银行房贷的政策走向，了解各家银行的审批条件、优惠政策以及放贷速度，从而替购房者选择最适合的贷款银行。而且一旦开始办理手续，相应配备的法律文书也较完备、更新也较及时。
第二、签订购房的补充协议，这是非常重要的事项。比如经常遇到的迟延放贷问题，可以在二手房买卖合同的补充协议中加以约定，此外涉及付款日期的约定不要具体到某日，而可以约定为 “银行实际放贷日”，或加上 “以银行实际放款日作为准”。如贷款未获银行批准，则可以约定“因不可归结为买卖一方的原因而导致贷款未能被批准的，双方均有权解除合同，互不承担违约责任。”
当然，以上针对的是尚未签订购房合同的情况。
近日，楼市调控政策密集出台，最主要的就是对贷款购买第二套住房的家庭，贷款首付款不得低于50%，贷款利率不得低于基准利率的1.1倍。这就给一些已经签订居间合同或者买卖合同的交易带来了棘手的问题，对此购房者应如何应对呢？笔者认为，可以考虑从以下几个角度着手：
第一，目前银行方面还没有出台实施上述政策的细则，这也意味着购房者还有搭 “末班车”的可能，所以要抓紧咨询各大银行的最新政策，选择政策最有利于自己的银行，争取挤上 “末班车”，尽快办理房贷。
第二，看一下自己的房屋买卖合同关于贷款的部分是如何约定的。如果明显对自己不利，应积极和卖方协商，争取达成补充协议。此外结合自己的资金情况，或要求对方给予一定的宽限期限用现金补足原本准备贷款的部分，或协议解除买卖合同，返还购房款，给予对方适当的补偿。
第三，因房贷无法办出导致的买卖合同纠纷，可参照的法律条文是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定， “商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”
如果是二手房买卖的话，一般补充条款是约定房贷无法办出则以现金补足，最晚期限为房屋交易过户日，因此相关问题还是需要双方尽可能协商解决，因为买房人本身是很难预见到银行政策变化的。
总之，买卖房产的风险是和房价的起伏相伴随的，在房价处于高位或者低谷的时候，风险也最多，纠纷也最容易发生，买卖双方都应对此有所认识。
（作者系上海市房地产注册经纪人、上海市欣隆律师事务杨东律师，电话13482524414）
杨东
对正处于疯狂上涨的中国楼市而言， 4月17日 《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》无疑是一剂猛药。
通知规定，对贷款购买第二套住房的家庭，贷款首付款比例不得低于50%，贷款利率不得低于基准利率的1.1倍，有关人士预测这一政策将会影响到目前约三分之一的贷款买受人。
房产中介也称，房产调控措施出台前后历来是二手房买卖违约现象的频发期。
二套房贷首付50%的政策出来后，很多购房者向笔者咨询，其中既有买一手房的，也有买二手房的，主要的问题就是贷款可能无法顺利办出，在买卖合同中面临违约，因此急切地咨询笔者该怎么办？
其实每当楼市政策面临调整，银行收紧房贷的时候，购房者都会面临这个问题。对此笔者的建议是：
第一，应选择品牌房产中介或专业的房贷机构。一般品牌房产中介、专业的房贷机构和贷款银行有着良好的合作关系，能更具体、更准确、更及时地得到各大银行房贷的政策走向，了解各家银行的审批条件、优惠政策以及放贷速度，从而替购房者选择最适合的贷款银行。而且一旦开始办理手续，相应配备的法律文书也较完备、更新也较及时。
第二、签订购房的补充协议，这是非常重要的事项。比如经常遇到的迟延放贷问题，可以在二手房买卖合同的补充协议中加以约定，此外涉及付款日期的约定不要具体到某日，而可以约定为 “银行实际放贷日”，或加上 “以银行实际放款日作为准”。如贷款未获银行批准，则可以约定“因不可归结为买卖一方的原因而导致贷款未能被批准的，双方均有权解除合同，互不承担违约责任。”
当然，以上针对的是尚未签订购房合同的情况。
近日，楼市调控政策密集出台，最主要的就是对贷款购买第二套住房的家庭，贷款首付款不得低于50%，贷款利率不得低于基准利率的1.1倍。这就给一些已经签订居间合同或者买卖合同的交易带来了棘手的问题，对此购房者应如何应对呢？笔者认为，可以考虑从以下几个角度着手：
第一，目前银行方面还没有出台实施上述政策的细则，这也意味着购房者还有搭 “末班车”的可能，所以要抓紧咨询各大银行的最新政策，选择政策最有利于自己的银行，争取挤上 “末班车”，尽快办理房贷。
第二，看一下自己的房屋买卖合同关于贷款的部分是如何约定的。如果明显对自己不利，应积极和卖方协商，争取达成补充协议。此外结合自己的资金情况，或要求对方给予一定的宽限期限用现金补足原本准备贷款的部分，或协议解除买卖合同，返还购房款，给予对方适当的补偿。
第三，因房贷无法办出导致的买卖合同纠纷，可参照的法律条文是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定， “商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”
如果是二手房买卖的话，一般补充条款是约定房贷无法办出则以现金补足，最晚期限为房屋交易过户日，因此相关问题还是需要双方尽可能协商解决，因为买房人本身是很难预见到银行政策变化的。
总之，买卖房产的风险是和房价的起伏相伴随的，在房价处于高位或者低谷的时候，风险也最多，纠纷也最容易发生，买卖双方都应对此有所认识。
（作者系上海市房地产注册经纪人、上海市欣隆律师事务杨东律师，电话13482524414）
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近年来，法院受理的工伤保险待遇案件日益增多，在处理这些案件时，面临着不少法律适用新难的问题，其中如何认定“本人工资”就是审判实践中一直有争议的老问题，还有工伤职工停工留薪期满后否享受工资待遇等等新问题。这些问题处理，有的法律没有规定，有的规定不明，以致呈现出法律难适用，标准难统一，同案不同判的现象。对此，笔者结合审判实践，从理论和实务上对此作一探讨。
一、关于停工留薪待遇的认定问题
停工留薪期的认定问题根据《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗，并依法享受原工资福利待遇的期间。停工留薪期就是停工留薪期的起止时间，停工留薪期从职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗时起算，对此，审判实践中一般并无异议，但对于停工留薪期的截止时间，在审判实践中却有不同的看法：一种观点认为：停工留薪期应当截止于劳动能力鉴定结论作出之日，其依据是《工伤保险条例》第三十三条规定的“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇”；同时，又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。这里的“误工时间”也就类似于《工伤保险条例》规定的“停工留薪期”。另一种观点认为：停工留薪期应当截止于治疗终结之日，其依据同样根据《工伤保险条例》第三十三条规定的“需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变”。
笔者倾向于第二种观点，即停工留薪期应当截止于治疗终结之日。其一，对于伤情不重的职工，经治疗完全可以治愈而致于致残，当然就无需进行伤残鉴定，因而其本身就无伤残鉴定日之说；其二，从《工伤保险条例》的精神看，应该是在劳动者有必要暂停工作并接受治疗的，才有停工留薪期，如果劳动者经治疗能够提供正常劳动，就无需暂停工作，这实际上是丧失了享受停工留薪待遇的前提和基础；其三，从审判实践上看，有的劳动者为了获得更长的停工留薪期而不及时去进行劳动能力鉴定，由此导致停工留薪期延长，这对用人单位来讲是不公正的。因此，以劳动者医疗终结之日作为停工留薪期截止时间，更符合停工留薪期的立法本意和审判现实。
审判实践中，主要应从以下几个方面进行停工留薪期的判定：一是用人单位与工伤职工协商一致进行确定；二是法院综合认定，在用人单位与工伤职工协商无法达成一致意见时，法院可以根据工伤职工受伤部位和程度，结合医疗服务机构出具的诊断证明或证明书，认定停工留薪期。至于工伤职工受伤部位和程度确定，一般情况下，一定的受伤部位和受伤程度对应一定的停工留薪期，多部位或多组织器官受到伤害的，对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期，不得累加。目前，不少省市都明确规定了工伤职工伤情相对稳定期的参考标准，这为停工留薪期的认定提供了重要依据。
停工留薪工资福利待遇的认定问题《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。如何认定“原工资福利待遇”，在审判实践中也存在诸多争议，主要有四种观点：一是正常工作时间工资报酬，不包括延长工作时间工资（加班工资）和津贴；二是本人工资，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资；三是劳动合同中约定的工资报酬；四是按照《关于工资总额组成的规定》，工资指全部工资，即不仅包括正常工作时间工资，还包括加班工资、奖金、津贴和补贴。笔者认为，以上观点均有失偏颇，第一，工资的概念本身就是工资总额的简称，工资总额的确定，包括加班工资、奖金、津贴和补贴以及特殊情况下支付的工资。对此，原劳动部《关于贯彻执行（劳动法）若干问题的意见》(劳部发【1995】309号）第五十三条明确规定：劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、资金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等；第二，《工伤保险条例》第三十三条规定“原工资福利待遇”与《工伤保险条例》第六十四中“本人工资”表述有所不同，这里的工资并没指向是本人工资；第三，用人单位与劳动者在劳动合同中约定工资报酬通常为本地最低工资标准，实际履行过程中劳动者工资水平远高于此标准，因此合同中约定工资不能等同于实际工资。
“工资福利待遇”应当是工资总额加福利。审判实践中，应根据具体情况进行认定：其一，关于工资的认定问题，如果发生工伤前在用人单位工作已满12个月的，应按工伤前12个月所发工资的月平均工资（含基本工资、奖金和津补贴以及加班工资）计算其原工资标准；如果发生工伤前在用人单位工作未满12个月的，按工伤前实际工作月数所发工资的月平均工资计算其原工资标准；如果发生工伤前工作未满1个月的，也就是尚未支付工资的情况，一般按合同约定的月工资计算其原工资标准。其二，关于福利的认定问题，福利不属于工资范围：如，单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，生活困难补助费、计划生育补贴等，还包括 住房公积金、午餐补贴等及国家法律、法规、规章规定的社会保险福利待遇等等。
二、关于本人工资的认定问题
《工伤保险条例》第六十一条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。缴费工资，是指可以纳入缴纳社会保险费范围的工资性收入，按照现行政策规定，缴费工资就是按国家统计部门规定列入工资总额统计范围内发放的工资。如何认定“本人工资”，下面笔者就审判实践中遇到的几个具体问题作一分析。
缴费工资与实际工资不一致如何认定 缴费工资与实际工资不一致时，用人单位与工伤职工结算工伤待遇应以实际工资为准。根据《工伤保险条例》第十条的规定，用人单位应当按时缴纳工伤保险费，用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。假如用人单位依法缴纳工伤保险费，那么职工的缴费工资应该与实际工资一致。但实践中有的用人单位在缴纳工伤保险费过程中，不如实申报工资总额，而是按照当地最低工资标准或本人工资项目中的基本工资部分缴纳工伤保险费，这样导致缴费工资和职工的实际工资不一，对此，对于因缴费工资与实际工资差额所致工伤待遇差额，应由用人单位承担。同时，《工伤保险条例》第六十一条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。”可见，工资总额是用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
工资不明如何认定 审判实践中时常遇到这种情况：工伤职工在用人单位不足12个月时遭受事故伤害或者患职业病，而《工伤保险条例》规定的本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，因不足12个月，也就没有前12个月的平均工资了。那么如何认定本人工资呢？审判实践中有两种情况，一是用人单位支付了工资但不足12个月，对此按实际工作月份数计算本人工资，这在审判实践上没有争议；二是工伤职工工作不久就受工伤且用人单位尚未支付工资。对此，如同停工留薪待遇一样，有约定的按约定工资标准计算本人工资，但对于没有约定或者约定不明确的，有人认为按照统筹地区上年度社会月平均工资的60%计算本人工资。笔者认为这不符合法律规定。《工伤保险条例》第六十一条规定本人工资低于60%的，才能按60%计算，而用人单位尚未支付工资，又怎么确定其工资是低于60%。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“劳动合同被确定无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。”从该条可以看出，工资报酬约定无效或没有约定时，按同工种同岗位的工资标准确定的，因此，此种情况下，劳动者本人工资应以其同岗位同工种同事的前十二个月平均工资为准。当然，审判实践中还有一种特殊情况，没有同岗位同工种，笔者认为，按照统筹地区上年度社会月平均工资计算本人工资。
举证责任 审判实践中，常常遇到这种情况，企业既不向劳动者发放工资支付清单、也不依法为劳动者缴纳社会保险，在一无工资单、二无社保缴费基准工资证明的情况下，劳动者无法举证证明自己的工资标准，而用人单位又拒不提供工资支付凭证，工资标准的举证责任该由谁来承担？对此，笔者认为，应由用人单位承担举证责任，也就是举证责任倒置，若用人单位举证不能，就推定劳动者的主张成立。其一，用人单位持有工资证据。根据原劳动部《工资支付暂行规定》第6条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，因此，用人单位是工资证据的持有者。其二，用人单位承担举证责任。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，同时，根据《民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此，如果劳动者无法举证证明其工资标准，而用人单位以不正当理由拒不提供，法院可以直接推定劳动者主张的工资标准成立。
三、关于停工留薪期满后是否支付工资的问题
如前面所述，劳动者停工留薪期止于治疗终结之日，而治疗终结之日与享受工伤待遇之前尚有一段时期（如等待伤残等级的评定、继续治疗等），这段时期用人单位是否继续支付工资，由于《工伤保险条例》没有规定，因而在审判实践上出现了一些争议。一种观点认为，《工伤保险条例》第三十三条明确规定“工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”据此，除工伤医疗待遇外，劳动者不再享有其它待遇，而工伤医疗待遇是指医疗费、住院伙食补助费、交通费、护理费，不含有工资待遇，故停工留薪期满后用人单位无需再向劳动者支付工资。另一种观点认为，劳动者是因工作原因受伤、无法工作，其可得利益受到了损失，停工留薪期满后用人单位仍应向劳动者支付原工资待遇。
以上观点都有失偏颇，笔者认为，用人单位应当向劳动者支付病假工资。首先，用人单位应当支付工资。工伤职工虽然停工留薪期满，但与用人单位的劳动关系并未解除，虽然劳动者在停工留薪期满后不能继续享受停工留薪待遇，但并不意味着用人单位可以不向劳动者支付工资或生活补助，由于工伤停工留薪期满后双方劳动关系并未解除或终止，用人单位有向劳动者承担相应的义务。尤其是劳动关系并不是简单的财产关系，还包含人身关系，如职业培训、劳动保障、劳动保护、休息休假等非财产性义务。故在劳动关系存续期间非因劳动者的原因不能提供正常劳动的，用人单位应当提供劳动者的最低生活保障。不能认为劳动者必须要提供劳动才能得劳动报酬，正如《工伤保险条例》规定的停工留薪期原工资待遇不变一样。其次，工伤职工可以享受病假工资。原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)对病假工资或疾病救济费支付问题作了规定：职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。劳动法第四十八条中的“最低工资”是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬。最低工资不包括延长工作时间的工资报酬，以货币形式支付的住房和用人单位支付的伙食补贴，中班、夜班、高温、低温、井下、有毒、有害等特殊工作环境和劳动条件下的津贴，国家法律、法规、规章规定的社会保险福利待遇。
（作者单位：四川省华蓥市人民法院）
试析我国合同法第108条
洪叶、梅明华
法律必须平衡双方当事人对交易安全的不同期待。为了解决合同履行中，尤其是履行期届至前的履约风险，大陆法系和英美法系相对应地发展了“不安抗辩权”1制度和“预期违约”2制度。我国《合同法》在继受了大陆法系的不安抗辩权制度的同时，108条又规定了预期违约制度。
本文在与英美立法以及国际条约相关规定作比较的基础上，着重对基于《合同法》第108条过于简单的规定而可能造成的不良适用效果以及适用冲突展开论述。由于我国《合同法第108条的规定过于粗糙，操作性较差，法律适用实践中将产生一些问题：一方面，合同法不能充分实现预期违约制度的原有价值优势，立法目的或许也将落空；另一方面，合同法第108条对于英美法系预期违约制度不到位的变形还可能造成对我国《合同法》中不安抗辩权制度适用的冲击，从而有悖于立法本意。
一、UCC、CISG以及UNIDROIT Principles有关预期违约的规定
预期违约（anticipatory breach）亦称先期违约，包括明示毁约（repudiate）和默示毁约两种。所谓明示毁约是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。所谓默示毁约是指在履行期限到来时一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保3。预期违约制度是在英美法系在判例的基础上发展而来的4。而立法实践中，作为国内立法，美国《统一商法典》（以下称“UCC”）在总结英美国家判例经验的基础上，明确采纳了这项制度。1980年的《联合国国际货物买卖合同公约》（以下称“CISG”）也将英美法系的预期违约的概念引入了国际公约。而由国际统一私法协会（UNIDROIT）起草的具有广泛影响力的1994年《国际商事合同通则》（以下称“UNIDROIT Principles”）也有类似于预期违约的“预期不履行”的规定。
（一） UCC的立法例
UCC中的第2-6095、2-610条6对于预期违约制度作出了规定，其中第2-609条是对默示预期毁约的规定，对明示预期毁约的规定见于第2-610条，而第6-11条7则还对预期毁约表示的撤回作出了规定。
根据UCC第2-609条，如果在履行期届至前，一方当事人根据客观事实预见到，即“有合理理由认为”，另一方在履行期限届至时不能正常履约时，他可以：(1) 暂时中止履行自己的合同债务；(2) 要求对方提供有关履约之适当保证。如果相对方在30内不能按实际情况提供履约的适当保证，即构成毁弃合同。换而言之，预见方可以据此选择对毁约的救济手段，包括解除合同。
在默示预期毁约的情形下，预见方的“要求对方提供有关履约之适当保证的权利”很重要：(1) “提供适当保证”的要求作为预见方的权利，是对预见方初步的过渡性救济手段；(2) 是否“提供适当保证”要求构成对默示预期违约认定的一个客观标准，相对方在不超过30天的合理时间内不提供适当保证的，预见方才能获得完全的违约救济（而不仅仅时相应地中止履行自己的合同义务）。预见方在自己“预见”的基础上还须有是否“提供适当保证”的客观事实加以确认，才能构成对相对人“毁约“的认定，这样就中和了预见方主观判断的随意性，防止解除合同权利的滥用，也保证了交易秩序的相对稳定性；(3) 是否“提供适当保证”对相对人而言，等于时有了一个缓冲的机会，使得其能在预见方解除合同之前较为主动地控制自己对合同的利益。
可以说，UCC第2-609条对合同双方当事人，不论是预见方还是相对方的保护时周密而公平的。其中“提供适当保证”机制至关重要。
根据UCC第2-610条，构成预前毁约必须同时具备两个条件：(1) 合同当事人须是在合同义务履行期未届时毁弃合同。而对于“毁弃合同”的判断，判例法所确立的参考因素包括一方当事人将不履行合同义务的声明，这种声明必须是明确的和不附条件的8；(2) 这种预期毁约的行为造成的损失将严重损害合同对对方的价值。这也是一种平衡合同双方当事人利益的要求，如果对预前毁约的行为不加以程度上的区分，合同当事人即可轻易地解除合同，而相对方的负担则显过重，会造成保护上的失衡。另外，对解除合同权的使用加以一定程度的限制不论是对合同当事双方，还是对整个社会利益都是很有意义的。
如果预前毁约成立的话，根据第2-610条，受损方可以：(1) 不接受对方预前毁约的表示，仍坚持合同的效力，要求对方继续履行合同。这样也意味着受损方放弃了依据预前毁约而提前获得赔偿或解除合同的权利，同时还要承担在履行期届满前这段时间内情况发生变化的风险。但受损方还是可以中止履行自己的合同义务；(2) 或者，接受对方预前毁约的表示，这样，受损方可以有权解除合同，立即行使求偿权。或为了减少损害，而可以根据自己的合理商业判断停止制作、出售其货物或作其他的处理9。
另外，根据第2-611条，毁约方在合同义务到期前，在提供了适当的保证后，还可以“撤回已作出的预前毁约”。但必须是受损方还未解除合同或其合同地位没有被严重改变。此规定一定程度是对稳定交易秩序的鼓励。
（二） CISG的立法例
CISG中对预期违约的规定见于第71条和第72条。第71条主要规定了在合同另一方当事人由于其履约能力、信用及履约行为三方面有严重缺陷而“显然”将不履行其大部分重要义务时，合同一方当事人有中止履行义务的权利。但当事人中止履行义务的必须立即通知相对方。若相对方提供充分履行保证的，当事一方必须继续履行义务。对于如果出现相对方拒绝提供充分履约保证的情形，公约没有明文规定，但“合同一方当事人则可以据此‘明显’看出相对方将根本违反合同，从而一方当事人可以宣告合同无效。”10即合同一方当事人据此可以主张对方将根本违反合同是“明显”的而援引公约第72条的规定。相较于UCC的规定11，CISG第71条将中止履行义务的前提条件规定得更加具体、详尽，宜于把握。第71条第(2)款还对特定情形下的卖方的停运权作了规定。CISG第72条赋予了合同当事人得以解除合同（“宣告合同无效”）的权利，前提条件是“能明显看出对方将根本违反合同”。同时如果时间允许，预备解除合同方应向对方发出合理的通知，使对方获得提供充分履约保证的机会12。但对相对人已声明不履行其义务的，不受此限制。这与UCC第2-610条规定较为相似，即对于明示预期毁约，受损方解除合同没有通知相对方的义务。
从CISG的条文逻辑来看，对方是否提供充分履约保证将直接影响对是否“明显”看出一方当事人将根本违反合同的认定，从而决定了当事方能否依据第72条宣告合同无效（解除合同）。
（三） UNIDROIT Principles的立法例
有关预期违约，UNIDROIT Principles第7.3.3条的用语是“预期不履行”（Anticipatory Non-performance）。“预期不履行 如果在一方当事人履行合同日期之前，该方当事人根本不履行其合同义务的事实是明显的，则另一方当事人可终止合同。”而该通则中第7.3.3条的注释13则对第7.3.3条的适用条件作了更为具体的限定条件：(1) 将会发生不履行是很明显的。即使是一种有理由的怀疑，也是不充足的。(2) 不履行是根本性的，即该不履行实质性地剥夺了受损方当事人根据合同有权期待的利益。(3) 当事人应发出终止合同的通知。
另外，根据通则第7.1.4条“不履行方的补救”14的规定，终止合同的通知还将有可能因有效的补救通知而中止。受损害方当事人在补救期间有权拒绝履行其合同义务。如果不履行已得到了补救，终止合同的通知就不再有效。如此，UNIDROIT Principles的规定也提供了类似UCC以及CISG中有关中止履行权、“提供充分履约保证”环节类似作用的机制，兼顾了合同双方当事人的利益，保证了交易的安全性、稳定性和效率性。
从以上对UCC、CISG以及UNIDROIT Principles对预期违约制度相关规定的分析来看，尽管它们具体规定行文不尽相同，条文间变化甚多，但从中我们可以看出其间的共性：(1) 明确履行期届满前的履约威胁可视为履行期届满的违约，但须满足一定的条件；(2) 在给予债权实现受到威胁的债权人以不同的救济手段的同时，都注重适用条件的严密性、逻辑性和公平性。突出有两点, A、对于默示预期违约的情形，由于存在主观判断的前提，都有给相对方提供履约保证机会的要求，从而使得对相对人的“预期毁约”的判断标准得以量化，更具客观性。B、对于解除权的行使，都规定了较严格的限制条件，通常都须是对相对方预期违约的情形能十分确定的情况下（通常还要求是对合同重大义务的毁弃），当事人一方才得以援引（而这种十分确定的情形一般都借助是否“提供担保”这一事实进行确认）。
综上，对预期违约的救济情况似乎可以粗略地概括为：
二、 我国《合同法》第108条对预期违约制度的规定及其缺陷
英美法系的预期违约制度形成、发展至今已较为完善，我国在引入预期违约制度的时候，结合我国法律实际环境加以调整、变化是应该的，但这种调整的结果至少要保证制度本身的周密性、逻辑性以及可操作性。与英美法系的预期违约制相比，我国《合同法》第108条的规定至少存在如下几点缺陷：
1、 默示预期违约的适用范围被缩小。
第108条对默示预期违约的规定以“以自己的行为表明不履行合同义务的”表述行文。这就意味着第108条调整的默示预期违约只是当事人以自己行为表明届时他不会或不能履约的一种情形。而默示预期违约的其他情形，像当事人履约能力有严重缺陷、丧失商业信誉等客观情况而将使合同履行受到威胁，就不能适用第108条。而根据我国《合同法》，像出现上述当事人履约能力有严重缺陷、丧失商业信誉等客观情况，似可以适用《合同法》第68条。
“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移资产、抽逃资金、以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”
第68条对合同当事人经营状况严重恶化、丧失商业信誉等对合同履行将构成威胁的情形作了细化。但如果说第68条关于不安抗辩权的规定刚好与第108条相互补充，那是不确切的。因为须是有先为给付义务的当事人才有权根据第68条行使不安抗辩权。这样，《合同法》至少对于后履行义务方的合同利益的保护不周密而有失公平。
2、 对默示预期违约没有“提供充分履约担保”的要求。
从第一部分的分析我们可以看出对于默示预期违约的情形，“提供充分履约担保”的要求是至关重要的，而第108条，甚至具体规定了解除合同权的第94条第2款都没有对此作出规定。欠缺“提供充分履约担保”要求的规定：(1) 将使预见方的判断主观性过强；(2) 相对方没有一个缓冲空间，而使其直接面对预见方可能寻求的包括解除合同在内的救济。这对于相对方合同利益的保护是有失公允的；(3) 更进一步的是，依据第94条第2款，默示预期违约情形下，只要预见方自己判断对方以自己行为表明不履行主要债务的，预见方只要通知对方即可解除合同（关于通知的规定见第96条）。尽管第96条规定，对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，但总体而言，对预见方解除合同权的限制还是很少，很有可能导致解除合同权的滥用，不利于交易秩序的维护。
就这一点而言，现行的《合同法》的规定甚至还不如已经失效的《涉外经济合同法》的立法。《涉外经济合同法》第17条对“提供充分保证”作出了规定。
3、 对主张默示预期违约的没有证据证明的要求。
对于默示预期违约的认定，UCC有“合理的理由”的标准，CISG有中止履约的三个客观标准、“显然”、“明显”的要求，UNIDROIT Principles也有“将会发生不履行是很明显的”要求。《涉外经济合同法》第17条也规定了当事人须有“确切证据”。而《合同法》第108条的规定则过于粗糙，对预见方须有证据证明或者类似要求的强调不够。
4、 对主张预期违约方有否中止履行权没有规定，对救济的规定操作性差。
第108条对于预期违约的救济只是简单的规定了对方可以要求其“承担违约责任”。什么样的违约责任没有具体规定，那么只能根据《合同法》第107条的规定解释：继续履行、采取补救措施、赔偿损失。若想解除合同得依据第94条第2款的规定。由于对主张预期违约方的中止履行权没有规定，再加之“提供履约担保”规定的空白，第108条将原本中止履行、提供担保、解除合同等一系列的极具逻辑性、流畅而周密的救济方式打得“七零八落”，从而大大减毁了预期违约制度的优势。
三、《合同法》第108条在适用上的冲突
（一）削弱了预期违约制度的优势
从上文对《合同法》第108条规定欠缺的分析可以看出，第108条的规定造成了预期违约制度原有的公平性、效益性、安全性的减损。
预期违约制度使得当事人一方能够尽早地从无履行希望的、无利益的合同关系中摆脱出来，重新作出交易安排，缩短了交易周期，交易成本得以节约，体现了其效益性。但预期违约制度效益性的前提是须保证对合同当事人权利保护的公平性以及对交易秩序安全性的保证。在对预期违约制度的设计中对此的体现也是很明显的。而第108条的规定略去了对预期违约制度公平性、安全性至关重要的“提供履约保证”的要求，造成了对相对方保护的不周密，还将可能导致解除合同权的滥用，从而有损于合同秩序的安全和稳定。
另外，相较于不安抗辩制度，预期违约制度的优势之一即为其适用没有债务履行先后的要求，而第108条的规定使得部分后履行义务的当事人的利益得不到保障。
（二）造成对《合同法》不安抗辩权制度适用的冲击
应该说，不安抗辩权制度与预期违约制度中的默示预期违约要解决的问题大致也相同。其主要区别在于，前者要求抗辩权人须是负有先为给付义务之当事人，而后者无此限制，适用范围包括任何双务合同的当事人。其他区别则主要两大法系具体不同的立法。我国《合同法》第68条对不安抗辩权的规定便是借鉴了英美法系默示预期违约的相关规定。与传统的不安抗辩权制度比较，《合同法》中的不安抗辩权制度（主要规定于第68、69条15）：(1) 适用要件具体细化。传统的不安抗辩权制度通常只规定适用于一方当事人财产状况恶化，有难为对价给付之虞的情形。而第68条则细分为四种情况；(2) 救济方式进一步明确。行使不安抗辩权的权利人在相对方提供履约担保前通常都有中止履行自己合同义务的权利。但如果相对方不提供相应的担保，权利人是否有解除合同的权利，各国规定不一。《合同法》第69条对权利人的解除合同权作出了明确的规定；(3) 明确规定了权利人的举证责任。即当事人须有确切证据证明才能行使不安抗辩权。
可见，我国《合同法》将默示预期违约的长处都补充到了不安抗辩权制度当中，不安抗辩权制度得到了加强。但另一方面，不安抗辩权制度的细化使得适用不安抗辩权的门槛抬高。而不安抗辩权制度与预期违约制度中的默示预期违约存在着竞合的情形，在此等情形下，基于权利人举证责任的负担，当事人可能会避开第68条而直接援用第108条，要求相对人承担违约责任。这样，当事人不必通知相对人，也不必对待其履行给付或提供担保便可以直接要求对方损害赔偿甚至是直接解除合同。从而第108条的规定在实质上部分架空了不安抗辩权制度一定情形下的适用，同时自身的规定却又不臻完善。
四、简单结论
一、关于停工留薪待遇的认定问题
停工留薪期的认定问题根据《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗，并依法享受原工资福利待遇的期间。停工留薪期就是停工留薪期的起止时间，停工留薪期从职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗时起算，对此，审判实践中一般并无异议，但对于停工留薪期的截止时间，在审判实践中却有不同的看法：一种观点认为：停工留薪期应当截止于劳动能力鉴定结论作出之日，其依据是《工伤保险条例》第三十三条规定的“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇”；同时，又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。这里的“误工时间”也就类似于《工伤保险条例》规定的“停工留薪期”。另一种观点认为：停工留薪期应当截止于治疗终结之日，其依据同样根据《工伤保险条例》第三十三条规定的“需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变”。
笔者倾向于第二种观点，即停工留薪期应当截止于治疗终结之日。其一，对于伤情不重的职工，经治疗完全可以治愈而致于致残，当然就无需进行伤残鉴定，因而其本身就无伤残鉴定日之说；其二，从《工伤保险条例》的精神看，应该是在劳动者有必要暂停工作并接受治疗的，才有停工留薪期，如果劳动者经治疗能够提供正常劳动，就无需暂停工作，这实际上是丧失了享受停工留薪待遇的前提和基础；其三，从审判实践上看，有的劳动者为了获得更长的停工留薪期而不及时去进行劳动能力鉴定，由此导致停工留薪期延长，这对用人单位来讲是不公正的。因此，以劳动者医疗终结之日作为停工留薪期截止时间，更符合停工留薪期的立法本意和审判现实。
审判实践中，主要应从以下几个方面进行停工留薪期的判定：一是用人单位与工伤职工协商一致进行确定；二是法院综合认定，在用人单位与工伤职工协商无法达成一致意见时，法院可以根据工伤职工受伤部位和程度，结合医疗服务机构出具的诊断证明或证明书，认定停工留薪期。至于工伤职工受伤部位和程度确定，一般情况下，一定的受伤部位和受伤程度对应一定的停工留薪期，多部位或多组织器官受到伤害的，对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期，不得累加。目前，不少省市都明确规定了工伤职工伤情相对稳定期的参考标准，这为停工留薪期的认定提供了重要依据。
停工留薪工资福利待遇的认定问题《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。如何认定“原工资福利待遇”，在审判实践中也存在诸多争议，主要有四种观点：一是正常工作时间工资报酬，不包括延长工作时间工资（加班工资）和津贴；二是本人工资，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资；三是劳动合同中约定的工资报酬；四是按照《关于工资总额组成的规定》，工资指全部工资，即不仅包括正常工作时间工资，还包括加班工资、奖金、津贴和补贴。笔者认为，以上观点均有失偏颇，第一，工资的概念本身就是工资总额的简称，工资总额的确定，包括加班工资、奖金、津贴和补贴以及特殊情况下支付的工资。对此，原劳动部《关于贯彻执行（劳动法）若干问题的意见》(劳部发【1995】309号）第五十三条明确规定：劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、资金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等；第二，《工伤保险条例》第三十三条规定“原工资福利待遇”与《工伤保险条例》第六十四中“本人工资”表述有所不同，这里的工资并没指向是本人工资；第三，用人单位与劳动者在劳动合同中约定工资报酬通常为本地最低工资标准，实际履行过程中劳动者工资水平远高于此标准，因此合同中约定工资不能等同于实际工资。
“工资福利待遇”应当是工资总额加福利。审判实践中，应根据具体情况进行认定：其一，关于工资的认定问题，如果发生工伤前在用人单位工作已满12个月的，应按工伤前12个月所发工资的月平均工资（含基本工资、奖金和津补贴以及加班工资）计算其原工资标准；如果发生工伤前在用人单位工作未满12个月的，按工伤前实际工作月数所发工资的月平均工资计算其原工资标准；如果发生工伤前工作未满1个月的，也就是尚未支付工资的情况，一般按合同约定的月工资计算其原工资标准。其二，关于福利的认定问题，福利不属于工资范围：如，单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，生活困难补助费、计划生育补贴等，还包括 住房公积金、午餐补贴等及国家法律、法规、规章规定的社会保险福利待遇等等。
二、关于本人工资的认定问题
《工伤保险条例》第六十一条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。缴费工资，是指可以纳入缴纳社会保险费范围的工资性收入，按照现行政策规定，缴费工资就是按国家统计部门规定列入工资总额统计范围内发放的工资。如何认定“本人工资”，下面笔者就审判实践中遇到的几个具体问题作一分析。
缴费工资与实际工资不一致如何认定 缴费工资与实际工资不一致时，用人单位与工伤职工结算工伤待遇应以实际工资为准。根据《工伤保险条例》第十条的规定，用人单位应当按时缴纳工伤保险费，用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。假如用人单位依法缴纳工伤保险费，那么职工的缴费工资应该与实际工资一致。但实践中有的用人单位在缴纳工伤保险费过程中，不如实申报工资总额，而是按照当地最低工资标准或本人工资项目中的基本工资部分缴纳工伤保险费，这样导致缴费工资和职工的实际工资不一，对此，对于因缴费工资与实际工资差额所致工伤待遇差额，应由用人单位承担。同时，《工伤保险条例》第六十一条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。”可见，工资总额是用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
工资不明如何认定 审判实践中时常遇到这种情况：工伤职工在用人单位不足12个月时遭受事故伤害或者患职业病，而《工伤保险条例》规定的本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，因不足12个月，也就没有前12个月的平均工资了。那么如何认定本人工资呢？审判实践中有两种情况，一是用人单位支付了工资但不足12个月，对此按实际工作月份数计算本人工资，这在审判实践上没有争议；二是工伤职工工作不久就受工伤且用人单位尚未支付工资。对此，如同停工留薪待遇一样，有约定的按约定工资标准计算本人工资，但对于没有约定或者约定不明确的，有人认为按照统筹地区上年度社会月平均工资的60%计算本人工资。笔者认为这不符合法律规定。《工伤保险条例》第六十一条规定本人工资低于60%的，才能按60%计算，而用人单位尚未支付工资，又怎么确定其工资是低于60%。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“劳动合同被确定无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。”从该条可以看出，工资报酬约定无效或没有约定时，按同工种同岗位的工资标准确定的，因此，此种情况下，劳动者本人工资应以其同岗位同工种同事的前十二个月平均工资为准。当然，审判实践中还有一种特殊情况，没有同岗位同工种，笔者认为，按照统筹地区上年度社会月平均工资计算本人工资。
举证责任 审判实践中，常常遇到这种情况，企业既不向劳动者发放工资支付清单、也不依法为劳动者缴纳社会保险，在一无工资单、二无社保缴费基准工资证明的情况下，劳动者无法举证证明自己的工资标准，而用人单位又拒不提供工资支付凭证，工资标准的举证责任该由谁来承担？对此，笔者认为，应由用人单位承担举证责任，也就是举证责任倒置，若用人单位举证不能，就推定劳动者的主张成立。其一，用人单位持有工资证据。根据原劳动部《工资支付暂行规定》第6条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，因此，用人单位是工资证据的持有者。其二，用人单位承担举证责任。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，同时，根据《民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此，如果劳动者无法举证证明其工资标准，而用人单位以不正当理由拒不提供，法院可以直接推定劳动者主张的工资标准成立。
三、关于停工留薪期满后是否支付工资的问题
如前面所述，劳动者停工留薪期止于治疗终结之日，而治疗终结之日与享受工伤待遇之前尚有一段时期（如等待伤残等级的评定、继续治疗等），这段时期用人单位是否继续支付工资，由于《工伤保险条例》没有规定，因而在审判实践上出现了一些争议。一种观点认为，《工伤保险条例》第三十三条明确规定“工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”据此，除工伤医疗待遇外，劳动者不再享有其它待遇，而工伤医疗待遇是指医疗费、住院伙食补助费、交通费、护理费，不含有工资待遇，故停工留薪期满后用人单位无需再向劳动者支付工资。另一种观点认为，劳动者是因工作原因受伤、无法工作，其可得利益受到了损失，停工留薪期满后用人单位仍应向劳动者支付原工资待遇。
以上观点都有失偏颇，笔者认为，用人单位应当向劳动者支付病假工资。首先，用人单位应当支付工资。工伤职工虽然停工留薪期满，但与用人单位的劳动关系并未解除，虽然劳动者在停工留薪期满后不能继续享受停工留薪待遇，但并不意味着用人单位可以不向劳动者支付工资或生活补助，由于工伤停工留薪期满后双方劳动关系并未解除或终止，用人单位有向劳动者承担相应的义务。尤其是劳动关系并不是简单的财产关系，还包含人身关系，如职业培训、劳动保障、劳动保护、休息休假等非财产性义务。故在劳动关系存续期间非因劳动者的原因不能提供正常劳动的，用人单位应当提供劳动者的最低生活保障。不能认为劳动者必须要提供劳动才能得劳动报酬，正如《工伤保险条例》规定的停工留薪期原工资待遇不变一样。其次，工伤职工可以享受病假工资。原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)对病假工资或疾病救济费支付问题作了规定：职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。劳动法第四十八条中的“最低工资”是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬。最低工资不包括延长工作时间的工资报酬，以货币形式支付的住房和用人单位支付的伙食补贴，中班、夜班、高温、低温、井下、有毒、有害等特殊工作环境和劳动条件下的津贴，国家法律、法规、规章规定的社会保险福利待遇。
（作者单位：四川省华蓥市人民法院）
试析我国合同法第108条
洪叶、梅明华
法律必须平衡双方当事人对交易安全的不同期待。为了解决合同履行中，尤其是履行期届至前的履约风险，大陆法系和英美法系相对应地发展了“不安抗辩权”1制度和“预期违约”2制度。我国《合同法》在继受了大陆法系的不安抗辩权制度的同时，108条又规定了预期违约制度。
本文在与英美立法以及国际条约相关规定作比较的基础上，着重对基于《合同法》第108条过于简单的规定而可能造成的不良适用效果以及适用冲突展开论述。由于我国《合同法第108条的规定过于粗糙，操作性较差，法律适用实践中将产生一些问题：一方面，合同法不能充分实现预期违约制度的原有价值优势，立法目的或许也将落空；另一方面，合同法第108条对于英美法系预期违约制度不到位的变形还可能造成对我国《合同法》中不安抗辩权制度适用的冲击，从而有悖于立法本意。
一、UCC、CISG以及UNIDROIT Principles有关预期违约的规定
预期违约（anticipatory breach）亦称先期违约，包括明示毁约（repudiate）和默示毁约两种。所谓明示毁约是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。所谓默示毁约是指在履行期限到来时一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保3。预期违约制度是在英美法系在判例的基础上发展而来的4。而立法实践中，作为国内立法，美国《统一商法典》（以下称“UCC”）在总结英美国家判例经验的基础上，明确采纳了这项制度。1980年的《联合国国际货物买卖合同公约》（以下称“CISG”）也将英美法系的预期违约的概念引入了国际公约。而由国际统一私法协会（UNIDROIT）起草的具有广泛影响力的1994年《国际商事合同通则》（以下称“UNIDROIT Principles”）也有类似于预期违约的“预期不履行”的规定。
（一） UCC的立法例
UCC中的第2-6095、2-610条6对于预期违约制度作出了规定，其中第2-609条是对默示预期毁约的规定，对明示预期毁约的规定见于第2-610条，而第6-11条7则还对预期毁约表示的撤回作出了规定。
根据UCC第2-609条，如果在履行期届至前，一方当事人根据客观事实预见到，即“有合理理由认为”，另一方在履行期限届至时不能正常履约时，他可以：(1) 暂时中止履行自己的合同债务；(2) 要求对方提供有关履约之适当保证。如果相对方在30内不能按实际情况提供履约的适当保证，即构成毁弃合同。换而言之，预见方可以据此选择对毁约的救济手段，包括解除合同。
在默示预期毁约的情形下，预见方的“要求对方提供有关履约之适当保证的权利”很重要：(1) “提供适当保证”的要求作为预见方的权利，是对预见方初步的过渡性救济手段；(2) 是否“提供适当保证”要求构成对默示预期违约认定的一个客观标准，相对方在不超过30天的合理时间内不提供适当保证的，预见方才能获得完全的违约救济（而不仅仅时相应地中止履行自己的合同义务）。预见方在自己“预见”的基础上还须有是否“提供适当保证”的客观事实加以确认，才能构成对相对人“毁约“的认定，这样就中和了预见方主观判断的随意性，防止解除合同权利的滥用，也保证了交易秩序的相对稳定性；(3) 是否“提供适当保证”对相对人而言，等于时有了一个缓冲的机会，使得其能在预见方解除合同之前较为主动地控制自己对合同的利益。
可以说，UCC第2-609条对合同双方当事人，不论是预见方还是相对方的保护时周密而公平的。其中“提供适当保证”机制至关重要。
根据UCC第2-610条，构成预前毁约必须同时具备两个条件：(1) 合同当事人须是在合同义务履行期未届时毁弃合同。而对于“毁弃合同”的判断，判例法所确立的参考因素包括一方当事人将不履行合同义务的声明，这种声明必须是明确的和不附条件的8；(2) 这种预期毁约的行为造成的损失将严重损害合同对对方的价值。这也是一种平衡合同双方当事人利益的要求，如果对预前毁约的行为不加以程度上的区分，合同当事人即可轻易地解除合同，而相对方的负担则显过重，会造成保护上的失衡。另外，对解除合同权的使用加以一定程度的限制不论是对合同当事双方，还是对整个社会利益都是很有意义的。
如果预前毁约成立的话，根据第2-610条，受损方可以：(1) 不接受对方预前毁约的表示，仍坚持合同的效力，要求对方继续履行合同。这样也意味着受损方放弃了依据预前毁约而提前获得赔偿或解除合同的权利，同时还要承担在履行期届满前这段时间内情况发生变化的风险。但受损方还是可以中止履行自己的合同义务；(2) 或者，接受对方预前毁约的表示，这样，受损方可以有权解除合同，立即行使求偿权。或为了减少损害，而可以根据自己的合理商业判断停止制作、出售其货物或作其他的处理9。
另外，根据第2-611条，毁约方在合同义务到期前，在提供了适当的保证后，还可以“撤回已作出的预前毁约”。但必须是受损方还未解除合同或其合同地位没有被严重改变。此规定一定程度是对稳定交易秩序的鼓励。
（二） CISG的立法例
CISG中对预期违约的规定见于第71条和第72条。第71条主要规定了在合同另一方当事人由于其履约能力、信用及履约行为三方面有严重缺陷而“显然”将不履行其大部分重要义务时，合同一方当事人有中止履行义务的权利。但当事人中止履行义务的必须立即通知相对方。若相对方提供充分履行保证的，当事一方必须继续履行义务。对于如果出现相对方拒绝提供充分履约保证的情形，公约没有明文规定，但“合同一方当事人则可以据此‘明显’看出相对方将根本违反合同，从而一方当事人可以宣告合同无效。”10即合同一方当事人据此可以主张对方将根本违反合同是“明显”的而援引公约第72条的规定。相较于UCC的规定11，CISG第71条将中止履行义务的前提条件规定得更加具体、详尽，宜于把握。第71条第(2)款还对特定情形下的卖方的停运权作了规定。CISG第72条赋予了合同当事人得以解除合同（“宣告合同无效”）的权利，前提条件是“能明显看出对方将根本违反合同”。同时如果时间允许，预备解除合同方应向对方发出合理的通知，使对方获得提供充分履约保证的机会12。但对相对人已声明不履行其义务的，不受此限制。这与UCC第2-610条规定较为相似，即对于明示预期毁约，受损方解除合同没有通知相对方的义务。
从CISG的条文逻辑来看，对方是否提供充分履约保证将直接影响对是否“明显”看出一方当事人将根本违反合同的认定，从而决定了当事方能否依据第72条宣告合同无效（解除合同）。
（三） UNIDROIT Principles的立法例
有关预期违约，UNIDROIT Principles第7.3.3条的用语是“预期不履行”（Anticipatory Non-performance）。“预期不履行 如果在一方当事人履行合同日期之前，该方当事人根本不履行其合同义务的事实是明显的，则另一方当事人可终止合同。”而该通则中第7.3.3条的注释13则对第7.3.3条的适用条件作了更为具体的限定条件：(1) 将会发生不履行是很明显的。即使是一种有理由的怀疑，也是不充足的。(2) 不履行是根本性的，即该不履行实质性地剥夺了受损方当事人根据合同有权期待的利益。(3) 当事人应发出终止合同的通知。
另外，根据通则第7.1.4条“不履行方的补救”14的规定，终止合同的通知还将有可能因有效的补救通知而中止。受损害方当事人在补救期间有权拒绝履行其合同义务。如果不履行已得到了补救，终止合同的通知就不再有效。如此，UNIDROIT Principles的规定也提供了类似UCC以及CISG中有关中止履行权、“提供充分履约保证”环节类似作用的机制，兼顾了合同双方当事人的利益，保证了交易的安全性、稳定性和效率性。
从以上对UCC、CISG以及UNIDROIT Principles对预期违约制度相关规定的分析来看，尽管它们具体规定行文不尽相同，条文间变化甚多，但从中我们可以看出其间的共性：(1) 明确履行期届满前的履约威胁可视为履行期届满的违约，但须满足一定的条件；(2) 在给予债权实现受到威胁的债权人以不同的救济手段的同时，都注重适用条件的严密性、逻辑性和公平性。突出有两点, A、对于默示预期违约的情形，由于存在主观判断的前提，都有给相对方提供履约保证机会的要求，从而使得对相对人的“预期毁约”的判断标准得以量化，更具客观性。B、对于解除权的行使，都规定了较严格的限制条件，通常都须是对相对方预期违约的情形能十分确定的情况下（通常还要求是对合同重大义务的毁弃），当事人一方才得以援引（而这种十分确定的情形一般都借助是否“提供担保”这一事实进行确认）。
综上，对预期违约的救济情况似乎可以粗略地概括为：
二、 我国《合同法》第108条对预期违约制度的规定及其缺陷
英美法系的预期违约制度形成、发展至今已较为完善，我国在引入预期违约制度的时候，结合我国法律实际环境加以调整、变化是应该的，但这种调整的结果至少要保证制度本身的周密性、逻辑性以及可操作性。与英美法系的预期违约制相比，我国《合同法》第108条的规定至少存在如下几点缺陷：
1、 默示预期违约的适用范围被缩小。
第108条对默示预期违约的规定以“以自己的行为表明不履行合同义务的”表述行文。这就意味着第108条调整的默示预期违约只是当事人以自己行为表明届时他不会或不能履约的一种情形。而默示预期违约的其他情形，像当事人履约能力有严重缺陷、丧失商业信誉等客观情况而将使合同履行受到威胁，就不能适用第108条。而根据我国《合同法》，像出现上述当事人履约能力有严重缺陷、丧失商业信誉等客观情况，似可以适用《合同法》第68条。
“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移资产、抽逃资金、以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”
第68条对合同当事人经营状况严重恶化、丧失商业信誉等对合同履行将构成威胁的情形作了细化。但如果说第68条关于不安抗辩权的规定刚好与第108条相互补充，那是不确切的。因为须是有先为给付义务的当事人才有权根据第68条行使不安抗辩权。这样，《合同法》至少对于后履行义务方的合同利益的保护不周密而有失公平。
2、 对默示预期违约没有“提供充分履约担保”的要求。
从第一部分的分析我们可以看出对于默示预期违约的情形，“提供充分履约担保”的要求是至关重要的，而第108条，甚至具体规定了解除合同权的第94条第2款都没有对此作出规定。欠缺“提供充分履约担保”要求的规定：(1) 将使预见方的判断主观性过强；(2) 相对方没有一个缓冲空间，而使其直接面对预见方可能寻求的包括解除合同在内的救济。这对于相对方合同利益的保护是有失公允的；(3) 更进一步的是，依据第94条第2款，默示预期违约情形下，只要预见方自己判断对方以自己行为表明不履行主要债务的，预见方只要通知对方即可解除合同（关于通知的规定见第96条）。尽管第96条规定，对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，但总体而言，对预见方解除合同权的限制还是很少，很有可能导致解除合同权的滥用，不利于交易秩序的维护。
就这一点而言，现行的《合同法》的规定甚至还不如已经失效的《涉外经济合同法》的立法。《涉外经济合同法》第17条对“提供充分保证”作出了规定。
3、 对主张默示预期违约的没有证据证明的要求。
对于默示预期违约的认定，UCC有“合理的理由”的标准，CISG有中止履约的三个客观标准、“显然”、“明显”的要求，UNIDROIT Principles也有“将会发生不履行是很明显的”要求。《涉外经济合同法》第17条也规定了当事人须有“确切证据”。而《合同法》第108条的规定则过于粗糙，对预见方须有证据证明或者类似要求的强调不够。
4、 对主张预期违约方有否中止履行权没有规定，对救济的规定操作性差。
第108条对于预期违约的救济只是简单的规定了对方可以要求其“承担违约责任”。什么样的违约责任没有具体规定，那么只能根据《合同法》第107条的规定解释：继续履行、采取补救措施、赔偿损失。若想解除合同得依据第94条第2款的规定。由于对主张预期违约方的中止履行权没有规定，再加之“提供履约担保”规定的空白，第108条将原本中止履行、提供担保、解除合同等一系列的极具逻辑性、流畅而周密的救济方式打得“七零八落”，从而大大减毁了预期违约制度的优势。
三、《合同法》第108条在适用上的冲突
（一）削弱了预期违约制度的优势
从上文对《合同法》第108条规定欠缺的分析可以看出，第108条的规定造成了预期违约制度原有的公平性、效益性、安全性的减损。
预期违约制度使得当事人一方能够尽早地从无履行希望的、无利益的合同关系中摆脱出来，重新作出交易安排，缩短了交易周期，交易成本得以节约，体现了其效益性。但预期违约制度效益性的前提是须保证对合同当事人权利保护的公平性以及对交易秩序安全性的保证。在对预期违约制度的设计中对此的体现也是很明显的。而第108条的规定略去了对预期违约制度公平性、安全性至关重要的“提供履约保证”的要求，造成了对相对方保护的不周密，还将可能导致解除合同权的滥用，从而有损于合同秩序的安全和稳定。
另外，相较于不安抗辩制度，预期违约制度的优势之一即为其适用没有债务履行先后的要求，而第108条的规定使得部分后履行义务的当事人的利益得不到保障。
（二）造成对《合同法》不安抗辩权制度适用的冲击
应该说，不安抗辩权制度与预期违约制度中的默示预期违约要解决的问题大致也相同。其主要区别在于，前者要求抗辩权人须是负有先为给付义务之当事人，而后者无此限制，适用范围包括任何双务合同的当事人。其他区别则主要两大法系具体不同的立法。我国《合同法》第68条对不安抗辩权的规定便是借鉴了英美法系默示预期违约的相关规定。与传统的不安抗辩权制度比较，《合同法》中的不安抗辩权制度（主要规定于第68、69条15）：(1) 适用要件具体细化。传统的不安抗辩权制度通常只规定适用于一方当事人财产状况恶化，有难为对价给付之虞的情形。而第68条则细分为四种情况；(2) 救济方式进一步明确。行使不安抗辩权的权利人在相对方提供履约担保前通常都有中止履行自己合同义务的权利。但如果相对方不提供相应的担保，权利人是否有解除合同的权利，各国规定不一。《合同法》第69条对权利人的解除合同权作出了明确的规定；(3) 明确规定了权利人的举证责任。即当事人须有确切证据证明才能行使不安抗辩权。
可见，我国《合同法》将默示预期违约的长处都补充到了不安抗辩权制度当中，不安抗辩权制度得到了加强。但另一方面，不安抗辩权制度的细化使得适用不安抗辩权的门槛抬高。而不安抗辩权制度与预期违约制度中的默示预期违约存在着竞合的情形，在此等情形下，基于权利人举证责任的负担，当事人可能会避开第68条而直接援用第108条，要求相对人承担违约责任。这样，当事人不必通知相对人，也不必对待其履行给付或提供担保便可以直接要求对方损害赔偿甚至是直接解除合同。从而第108条的规定在实质上部分架空了不安抗辩权制度一定情形下的适用，同时自身的规定却又不臻完善。
四、简单结论
