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公证程序中证据的审查/冯兴吾

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 20:15:20  浏览:8999   来源:法律资料网
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公证程序中证据的审查
       冯兴吾 杨仕田 司火根

内容摘要:公证程序由申请、受理、审查、出证基本环节构成。公证审查是其中最重要、最基本的环节,是确保公证质量的关键。本文分析了公证中证据的客观性、关联性、合法性,指出了审查的重点、审查的方法。
关键词:公证 程序 证据 审查

  证据是指能够证明案件真实情况的事实,公证程序中的证据是内容与形式的统一体。其内容是与案件事实相关联,对案件事实具有证明作用的各种事实;其形式表现为书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。在公证程序中,公证员收集到的证据,往往有真有假,有的准确、有的不准确,有的与案件事实有联系、有的与案件事实没有联系等,有的与案件事实有直接联系,有的与案件事实没有直接联系等等。所以,对收集到的证据,需要公证员进行审查判断,分析研究鉴别真伪,以确定它们是真是假、是否与案件有联系、能证明案件什么事实、现有证据能否证明全部事实等,从而找出它们与案件事实之间的必然联系,并就案件事实作出结论。
  一、公证程序中证据的审查标准
  公证程序中的证据是个多面体,须从不同的角度进行观察和认识才能够完整把握。从对象上看,证据是客观存在的一些事实,是与公证案件事实有联系的事实;从形式上看,证据又是法律、法规规定的各种材料;从作用上看,证据一方面是当事人向公证机构展示案件事实的各种方法,另一方面也是公证机构借以确定案件事实的真实情况、审查公证的手段。证据材料必须具备一定的条件,才能成为公证程序中证据。
  1、客观性即公证程序中证据必须是客观存在的事实
  客观性是指证据本身必须是客观的、真实的,而不是想象的、虚构的、捏造的。证据的这个特性是外在人们的主观意志的,是不以人们的意志为转移的。它表明证据事实在客观自然的领域,而不处于主观精神的领域。当事人之间民事权利、义务关系的发生、变更和消灭均源与一定的法律事实,这些事实发生在申请出证前,公证机构的公证员无法直接感觉感知,但法律事实发生时会形成并留下一定的材料或物品,会被别人所了解、有的机构所记载。无论是事实发生时留下的材料或物品,还是证人的证言事实,都是客观存在的。公证机构正是通过客观存在的证据,才能正确把握公证案件的事实的真实情况,作出正确的结论。反之,如果作为认定事实依据的证据是伪造的、虚假的,公证就会错误。
  当然,强调公证程序中证据的客观性,并不否认证据的提供、运用具有主观的一面。证据的主观性是一个动态的过程,这个过程贯穿于公证程序的始终。在公证程序中,无论是收集证据、提供证据,还是审查证据、运用证据认定案件事实,都离不开人的活动,而人的这些活动又带有主观的成份,所以,公证程序中证据除了客观性的一面外,还有主观性一面。但是,在客观性与主观性中的关系中,客观性代表了证据的本质属性,主观性必须符合客观性的要求。
  2、关联性即公证程序中证据必须与待证事实存在着必然的联系
  关联性又称相关性,是指公证程序中证据必须与待证的案件事实存在一定的必然的联系。这一联系可以表示为直接的联系,如借据、欠条可以直接证明借贷的事实;也可以表示为间接的联系,如在以车抵债的协议公证中,一方当事人为证明车主是债务人,所提供的材料是在某汽车销售公司购买“昌河”面包时合同证据与待证事实的联系既可以表示为肯定的联系,也可以表示为否定的联系。如在继承权公证中,一方当事人提供的被继承人与配偶只有三名子女,而另一证人则提供被继承人还有一名非婚生子女,前者提供的证据对待证事实具有肯定作用,而后者提供的证据对待证事实具有否定作用。所以只要同待证事实存在着联系,无论那一种形式的联系,都必须是必然的联系。
  关联性在客观性基础上进一步揭示了证据的特征。并非所有客观存在的事实或材料都可以作为公证程序中证据,能够作为公证程序中证据的,只有那些与待证事实存在必然联系的事实和材料。判断有无关联性的标准应当是:由于证据的存在,使得待证事实的真实性或虚假性变得更为清晰,从而有助于证明待证事实的真伪。美国学者柴尔曾经用两句话对证据的关联性作出了经典性的表述:第一,禁止接受一切无关联性的、不是逻辑上能作证明的东西;第二,一切属于逻辑上作证明用的东西,除非某项法律原则或规则予以排除,一律应该采纳。
  3、合法性即公证程序中证据必须符合法律的要求,不为法律所禁止
  合法性是指公证程序中证据必须按照法定程序收集和提供,必须符合法律规定的条件。合法性包括以下三个方面的内容:
  ⑴、收集证据的合法性。这主要指当事人、当事人的委托代理人、公证机构在收集证据时应当符合法律规定的要求,不得违反法律的规定。例如,公证人员是本公证事项的当事人或当事人的近亲属,与本公证事项有利害关系或与本公证事项的当事人有其他关系,可能影响正确办证的,应当自行回避。公证人员外出调查,除调查书证外,应由两名公证人员共同进行。特殊情况只能由一名公证人员进行调查时,应有一名见证人在场,见证人应当在笔录上签名。
  ⑵、证据形式的合法性。证据的形式应当符合法律的要求,必须以法律规定的形式表现出来。如居住在国外或香港、澳门、台湾地区的当事人,委托代理人申办公证事项,其委托书应经当地公证人、我驻外使领馆公证,或经司法部指定的机构、人员证明。而乡镇办事处向公证机构提供的亲属关系证明书,应当由单位盖章。同时,法律规定某些事实或法律行为须用特定形式的证据来证明时,应当使用特定形式的证据。如婚姻状况需用结婚证、离婚证来证明;土地使用权需要土地使用权证来证明;房屋所有权需要房屋产权证来证明等。
  ⑶、使用证据的合法性。合法性是在客观性和关联性基础上进一步揭示证据的特征,但仅仅是真实的和与案件事实有关联的材料还不能成为公证程序中证据,它们能否成为证据,还要经过合法性审查,只有同时具有合法性的证据,才能成为公证程序中证据。公证员对所收集的证据材料,要进行分类整理,审查核实,弄清所掌握证据的性质、证明力和与公证证明对象的内在关系。在无法取得直接证据的情况下,公证员要注意运用间接证据和证据学原理,来查明事实真相,保证公证活动的顺利进行。如公证事项由当事人住所地、法律行为或者事实发生地的公证处管辖;涉及不动产转让的事项,由不动产所在地的公证处管辖,只有遗嘱、委托、声明中涉及不动产转让的除外;收养公证由收养人或被收养人住所地的公证处管辖;任何违反公证管辖办理的公证,应属违法使用证据而出具的错证。
  公证程序中证据的客观性、关联性、合法性在存在的领域和层次以及时间上并不是相同的或者呈同步状态的,而是由先后顺序的。在观念上或实际时间上,证据的客观性最先产生,是没有主观性的自在之物,它处在事实领域;证据的关联性其次产生,是法律调整后的产物,它处在法律的领域。具有合法性的证据,包容了证据的客观性和关联性,处在证据的最高层次。没有证据的客观性,证据根本就不可能产生,证据的关联性和合法性也无产生的可能和必要。
  二、公证程序中的审查重点
  审查证据是一个主观、客观相统一的过程。在这个过程中,证据和案件事实是客观存在的,证据和案件事实之间的联系也是客观存在的。问题是公证机构的公证员的主观认识能否如实反映客观实在。如果公证员的主观认识能够如实反映客观,就能正确查明案件事实。否则,就会发生错误。公证实践中,公证员应重点审查以下证据:
  1、证明当事人的人数、身份、资格和民事行为能力方面的证据
  审查当事人的身份的目的,在于判断该公证申请是否确系其本人所为,其有无行为能力。审查当事人身份,一般要审查当事人提供的居民身份证、回乡证、户口簿、工作证、学生证以及贴照片的户籍证明,从中判定其身份。有的要审查当事人的姓名、性别、年龄、籍贯、民族、职业、工作单位和住址,或法人的名称、住所和法定代表人的姓名、职务,限制民事行为能力的人是否征得法定代表人同意等。如某当事人在申办公证时神志清楚,表示准确,提供材料齐全,公证处受理后经过调查,发现该当事人实际是间歇性精神病人,后某市人民医院为该当事人出具了精神稳定的证明,公证处据此认定该当事人有行为能力,为该当事人办理了公证。如无证明,公证处就应拒绝公证。
  2、反映当事人的意思表示和相应的权利方面的证据
  有的当事人为了得到某种私利,常对其他当事人和公证处隐瞒事实真相,使一些当事人在不明真理的情况下表示自己的意思,公证处就要审查当事人的意思表示是否真实。如李某向公证处提出申请办理放弃遗产继承权声明书,公证处向李某介绍放弃遗产继承声明的法律后果,李某恍然大悟,并声称是被欺骗,原来李某仍然想要继承遗产。
  3、证实需公证的行为、事实或文书的内容真实、合法性方面的证据
  《公证程序规则》第32条规定:“法律行为应符合下列条件:㈠行为人具有相应的民事行为能力;㈡意思表示真实;㈢行为的内容和形式不违反法律、法规、规章或者社会公共利益”。第33条规定:“有法律意义的事实或文书公证应符合下列条件:㈠该事实或文书对公证当事人具有法律上的利害关系;㈡事实或文书真实无误;㈢事实或文书的内容不违反法律、法规、规章”。但有些当事人提供的法律文书内容不符合我国法律或社会公共利益,公证员在审查时应当向当事人提出修改,如果当事人固执己见,则拒办。如张某向公证处申办声明书公证,其内容是对再婚之妻恩恩爱爱,对与前妻所生不满14岁的女孩不再给付抚养费,对此,公证人员严厉指出需公证的声明书内容违反我国法律的规定,拒绝办理。
  4、反映需公证的文书内容是否完善,文字是否准确,签名、印鉴是否齐全方面的证据
  《公证程序规则》第34条规定:“文书上的签名、印鉴公证,签名、印鉴应当准确属实;文书的文本公证,文本内容应与原本完全一致”。如委托书公证,申请人应在公证员面前在前面的法律文件上签名或盖章,如属不实,应当拒办;经过审查,如发现伪造、变造文书,出具假证、伪证,采用欺诈等手段逃避法律责任甚至危及国家利益的,应当教育制止,并向有关部门提出司法建议书。
  5、当事人提供的证明材料真实、充分性方面的证据
  公证员对单一证据可以从以下方面进行审查:①证据是否是原件、原物,复印件、复制品与原件、原物是否相符;②证据与本案事实是否相关;③证据的来源、形式是否符合法律的规定;④证据的内容是否真实;⑤证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系。
  公证员对案件的全部证据,应当从各证据与案件事实的关联性程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查。在审查国家机关、企事业单位、社会团体等法人的民事权利能力和行为能力时,要注意法人只能按照其资格、资质实施法律行为。如果法人申请公证证明的合同与其法人执照、章程、资质等规定不符,应判定其无权利能力,拒绝办理。如某公司申办法人资格证明,公证员应查明当事人申办公证的目的、用途和使用地等。还要审查该公司成立的法律依据、银行出具的单位资金情况的证明以及该公司的法定代表人的姓名、任命书、单位住址、银行帐户、组织机构和人员结构情况等。
  三、公证程序中证据的审查方法
  1、鉴别法
  同一事物与不同的时间、地点、条件相联系,就会产生不同的情况。因此,公证员认识事物必须研究和分析与它相联系的具体的时间、地点、条件,才能正确认识其本质。公证程序中审查判断证据也是这样。鉴别证据的真假及准确程度,一般应从以下方面进行具体分析:
  ⑴关系人是否出于不同的动机提供了虚假的证据。如书证是否伪造;证人是否因与当事人有利害关系而提供了虚假证言。
  ⑵关系人是否因生理上、认识上的原因而提供了不准确的证据。如当事人、证人是否因年龄、健康状况、生理缺陷、认识水平等原因对事物的感知产生了错觉,或者回忆时发生了差错、陈述时不够准确等。
  ⑶是否因环境的特定或情况的变化造成证据不能准确反映公证案件的事实。如证人证言的真实性、可靠性就受多种因素的影响。因为证人证言的形成要经过了解、记忆、叙述三个阶段,在每个阶段都可能出现影响证人证言准确性的因素,如了解不全面、部分忘却、叙述时有遗缺等。此外,证人如果与公证当事人有亲友关系、个人好恶,也可能影响证言的真实性。
  ⑷传来证据在传述、转抄、转录中有无错误。如对原件或其他无法入卷的证明材料,公证人员应当作成复制件或复印件入卷,复制人应当注明复制件与复印件与原件相符和复制日期并签名。但对利用录音、录像、电子计算机储存的资料和数据来证明案件事实的视听资料,由于其与传统的各类证据比,具有生动逼真、便于保管、易于伪造的特点,因此运用技术手段制作视听资料时,如果能够如实录制,对人们的形象、动作、表情、声音作了连续性的录制,则能够记载案件事实。同时,视听资料也很容易通过技术手段篡改和伪造,常见的有通过消磁、剪辑的方法改变录音、录像带的内容。所以,公证人员对视听资料,应当辨别真伪,并结合公证案卷中的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。没有其他证据印证并有疑点的视听资料,不能单独作为认定事实的依据。
  ⑸是否因公证员、鉴定人员工作上的原因造成证据的差错。如笔录记载是否有遗漏、有错。鉴定人进行鉴定所依据的材料是否充分、可靠,采用的方法是否科学等。
  2、比对法
  无论是确定证据的客观性,还是判断证据的关联性,一般都必须在证据与证据的联系中加以考察。要确定证据的客观性,除对它本身进行分析外,更重要的是将它与其他证据比对,进行综合分析,但要注意以下两点:
  ⑴、比对法要进行综合比对。审查判断证据,不能局限于联系部分证据进行分析考察,而应将收集到的证据进行全面考察。既要注意符合自己设想的证据,又要注意不符合自己设想的证据;既要注意这种可能性的证据,又要注意那种可能性的证据。如果分析比对所依据的材料不全面、不充分,得出的结论就可能不正确。
  ⑵、比对法要反对主观片面性。必须揭示此证据与彼证据、证据与公证案件事实之间客观存在的必然联系,反对主观臆断、想当然,把一些本来并无必然联系的事实生搬硬套,牵强附会地谈成有联系;必须审查公证案件中全部证据,反对只抓住部分事实,片面地作出结论。
  公证处就数个证据对同一事实的证明力,可以依下列原则审查:①国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;②物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证机构公证、登记的书证,其证明力一般大于其他书证,视听资料和证人证言;③原始证据的证据一般大于传来证据;④直接证据的证明力一般大于间接证据;⑤证人提供的对其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言,其证明力一般小于其他证人证言。
  3、矛盾法
  按照亚里士多德的观点,辩证推理乃是要寻求“一种答案,以对在两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题做出回答”。在收集到的各种证据中某个证据本身,以及某些证据之间,不可避免地要出现这样那样的矛盾。公证员在审查证据时,必须注意发现矛盾,分析产生矛盾的原因,进一步收集证据,解决这些矛盾。随着矛盾的不断被发现、不断解决,证据的真伪被鉴别,证据与案件事实的联系被揭示,即可就公证案件事实作出正确结论。本文认为,应从以下方面分析公证程序证据存在的矛盾:
  ⑴、证据本身有无矛盾。要注意分析证据内容或形式在当时当地的具体条件下是否可能出现,也就是说,要分析证据与当时当地的具体情况有无矛盾。如某涉台继承公证中,当事人提供的台湾地区户籍誊本通篇用的是简化字;某申办亲属关系的当事人,1981年出生于安徽省宣城市,2003年初才离开大陆到台湾地区,提供的委托书却是满眼的繁体字,且使用竖写格式。同时,要注意分析证据内容前后是否一致,有无矛盾。如某涉台继承中的当事人的一份证明是台湾地区老兵的儿子,但却又写成侄儿。
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广州地区古树名木保护条例

广东省广州市人民政府


广州地区古树名木保护条例
广州市人民政府



各区、县人民政府,市府直属各单位:
古树名木是我们中华民族的宝贵财产,是活的文物,历史的见证,保护好古树名木,对于文化科学研究和开展旅游事业都有重要意义。为此,除对广州地区已普查鉴定的古树名木进行分批公布外,现将经市人大常委会主任会议审议通过的保护条例公布如下:
第一条 对本地区所有的古树名木要做好标志挂上牌子。经定为古树名木的树权,均属国有。要建立档案和设立相应的保护设施,进行重点保护。所需的经费来源,列入市城市维护费开支。城市公共绿地中的古树名木,由园林部门负责管理。散生于各单位范围内的,由各单位负责养护
,园林部门负责监督和技术指导。
第二条 已定为古树名木的树木,应严加保护,不得砍伐、迁移和损毁。对一些有特殊历史价值和纪念意义的古树名木,还应专立说明牌,供人民观赏、敬仰。因市政建设或其他原因,要处理的古树名木,由所在地区绿委会同文化、文物、规划等部门研究,按管理范围,层级上报审批

第三条 任何单位和个人都有保护古树名木的责任。对保护管理有功者奖励,对管理不善使其受损伤者要追究责任,对因严重失职和破坏活动使古树名木被毁坏后果严重者,要依法惩处,并参照《广州地区城市绿化建设管理条例》执行。
第四条 各级领导要加强对古树名木的宣传、保护、管理工作。各有关部门应向人民群众,特别是青少年进行宣传教育,自觉地爱护古树名木、遵守各项规定、制止各种破坏古树名木的行为。
第五条 在广州地区范围内,凡有违反上述规定,因本单位或个人需要而设置的围圈、围墙、搭盖等影响树木正常生长的,在本条例公布之起一个月内,均应自觉拆除,并设花基予以保护,其保护半径最小不低于五公尺(如有特殊情况,其保护半径还应视具体情况而相应扩大)。




1985年5月6日

海口市行政程序规定

海南省海口市人民政府


  海口市人民政府令

  第94号



  《海口市行政程序规定》已经2013年4月18日十五届市政府第14次常务会议审议通过,现予发布,自2013年8月1日起施行。




  市长:倪强

  2013年6月7日


  第一章 总则

  第一条 为了规范行政行为,保障和监督行政机关依法行政,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,维护公共利益和社会秩序,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本规定。

  第二条 本市行政机关、法律法规授权的组织和依法受委托的组织行使行政职权,适用本规定。法律、法规、规章另有规定的,从其规定。

  第三条 行政机关应当依照法律、法规、规章,在法定权限内,按照法定程序实施行政行为。

  行政机关实施行政行为,可能影响公民、法人或者其他组织合法权益的,除法定情形外,应当书面告知其事实、理由、依据以及行政救济的途径、方式和期限,听取其陈述和申辩。

  第四条 行政机关应当公正行使行政权力,平等对待公民、法人或者其他组织。

  行政机关行使行政裁量权应当符合立法目的和原则,采取的措施应当必要、适当;实施行政管理可以采取多种方式实现行政管理目的的,应当选择最有利于保护公民、法人或者其他组织合法权益的方式。

  第五条 行政机关实施行政行为,应当遵守法定期限或者承诺期限,积极履行法定职责,为公民、法人和其他组织提供高效、优质服务。

  第六条 行政机关应当将行使行政职权的依据、过程和结果依法公开。但是涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的除外。

  第七条 公民、法人或者其他组织有权依法参与行政管理,提出行政管理的意见和建议。

  行政机关应当为公民、法人或者其他组织参与行政管理提供必要的条件,采纳其合法、合理意见和建议。

  第八条 公民、法人或者其他组织因行政行为取得的正当权益受法律保护。

  非因法定事由并经法定程序,行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定。行政机关因国家利益、公共利益或者其他法定事由,需要撤销或者变更已经生效的行政决定的,应当依照法定权限和程序进行,由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,依法予以补偿。

  第九条 市、区人民政府负责本规定在本行政区域内的组织实施工作。

  市、区人民政府法制机构和政府工作部门法制机构负责本规定实施的具体工作。

  市、区人民政府办公厅(室)、监察、人事、机构编制、财政等部门按照各自的职责分工,做好本规定实施的相关工作。

  第二章 行政程序主体

  第一节 行政机关

  第十条 本规定所称行政机关是指各级人民政府及其工作部门和派出机关。

  第十一条 行政机关的职权和管辖依照法律、法规、规章规定。

  市、区人民政府可以根据有关法律、法规、规章,具体规定所属行政机关的职权和管辖划分。

  上级行政机关可以根据有关法律、法规、规章,具体确定与下级行政机关之间的职权和管辖划分。

  第十二条 法律、法规、规章对上下级行政机关之间的职权分工未作明确规定的,应当按照有利于发挥行政效能、财权与事权相匹配、权力与责任相一致、管理重心适当下移等原则确定。

  下级行政机关能够自行决定和处理的行政管理事务,应当由下级行政机关自行决定和处理。

  第十三条 行政机关的地域管辖权依照法律、法规、规章的规定确定;法律、法规、规章未作明确规定的,由行政事务发生地的行政机关管辖,但是有下列情形之一的除外:

  (一)涉及公民身份事务的,由其住所地行政机关管辖;住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地行政机关管辖;住所地与经常居住地都不明确的,由最后居住地行政机关管辖;

  (二)涉及法人和其他组织主体资格事务的,由其主要营业地或者主要办事机构所在地行政机关管辖;

  (三)涉及不动产的,由不动产所在地行政机关管辖。

  第十四条 行政机关受理公民、法人或者其他组织的申请或者依职权启动行政程序后,认为不属于自己管辖的,应当移送有管辖权的行政机关,并通知当事人;受移送的行政机关认为不属于自己管辖的,不得再行移送,应当报请共同上一级行政机关指定管辖。

  公民、法人和其他组织在法定期限内提出申请,依照前款规定移送有管辖权的行政机关的,视为已在法定期限内提出申请。

  第十五条 行政机关之间发生职权和管辖权争议的,由争议各方协商解决,协商不成的,按照下列规定处理:

  (一)涉及职权划分的,由其中较高级别行政机关的同级机构编制管理部门提出协调意见,报本级人民政府决定;

  (二)涉及执行法律、法规、规章发生争议的,由其中较高级别行政机关的同级政府法制机构依法提出意见,报本级人民政府决定。

  争议各方级别相同的,按前款规定由其本级政府的机构编制管理部门或政府法制机构提出意见,报本级人民政府决定。

  第十六条 行政机关工作人员执行公务时,有下列情形之一的,本人应当申请回避;本人未申请回避的,行政机关应当指令回避,公民、法人或者其他组织也可以提出回避申请:

  (一)涉及本人利害关系的;

  (二)涉及与本人有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的亲属有利害关系的;

  (三)其他可能影响公正执行公务的。

  行政机关工作人员的回避由该行政机关主要负责人或者分管负责人决定。行政机关主要负责人的回避由本级人民政府或者其上一级主管部门决定。

  第二节 其他行使行政职权的组织

  第十七条 本规定所称其他行使行政职权的组织是指法律、法规授权的组织和依法受委托的组织。

  法律、法规授权的组织在法定授权范围内以自己的名义行使行政职权,并承担相应的法律责任。

  依法受委托的组织在委托的范围内,以委托行政机关的名义行使行政职权,由此所产生的后果由委托行政机关承担法律责任。

  行政机关的内设机构和派出机构对外行使行政职权时,应当以其隶属的行政机关的名义作出行政决定,由此所产生的后果由行政机关承担法律责任。法律、法规、规章另有规定的除外。

  第十八条 法律、法规、规章规定行政机关可以委托其他组织行使行政职权的,受委托的组织应当具备履行相应职责的条件。

  第十九条 委托行政机关与受委托的组织之间应当签订书面委托协议,并报同级人民政府法制机构备案。委托协议应当载明委托事项、权限、期限、双方权利和义务、法律责任等。

  委托行政机关应当将受委托的组织和受委托的事项向社会公布,并对受委托组织行使受委托行政职权的行为进行指导、监督。

  第二十条 受委托的组织应当自行完成受委托的事项,不得将受委托事项再委托给其他组织或者个人。

  第三节 当事人和其他参与人

  第二十一条 本规定所称当事人,是指与行政行为有法律上的利害关系,以自己名义参与行政程序的公民、法人或者其他组织。

  第二十二条 本规定所称的利害关系人,是指与行政行为的结果有法律上的利害关系的公民、法人或者其他组织。行政机关应当通知其参与行政程序。

  第二十三条 限制行为能力人可以参与与其年龄、智力相适应的行政程序;其他行政程序由其法定代理人代理,或者征得其法定代理人的同意。

  无行为能力人由其法定代理人代为参与行政程序。

  当事人、利害关系人可以委托1至2名代理人参与行政程序,法律、法规、规章明确规定当事人、利害关系人必须亲自参与行政程序的,其应当亲自参与行政程序。

  第二十四条 当事人、利害关系人人数众多,没有委托共同代理人的,应当推选代表人参与行政程序。代表人代表全体当事人、利害关系人参与行政程序。代表人人数不得超过5人。

  代表人的选定、增减、更换,应当以书面形式告知行政机关。

  第二十五条 公众、专家、咨询机构等依照本规定参与行政程序。

  第二十六条 行政程序参与人在行政程序中,依法享有申请权、知情权、参与权、表达权、监督权、救济权。

  行政程序参与人参与行政程序,应当履行服从行政管理、协助执行公务、维护公共利益、提供真实信息、遵守法定程序等义务。

  第三章 重大行政决策程序

  第二十七条 市、区人民政府作出重大行政决策,适用本章规定。

  市、区人民政府工作部门和镇人民政府的重大行政决策程序参照本章规定执行。

  第二十八条 本规定所称重大行政决策,是指行政机关依照法定职权,对关系本地区经济社会发展全局、社会涉及面广、专业性强、与公民、法人和其他组织利益密切相关的事项作出的决定。主要包括下列事项:

  (一)制定国民经济和社会发展重大规划和政策措施;

  (二)编制城市总体规划、重大区域规划和专项规划;

  (三)研究政府重大投资项目和重大国有资产处置;

  (四)制定资源开发利用、环境保护、劳动就业、社会保障、人口和计划生育、教育、医疗卫生、食品药品、工程建设、安全生产、交通、城市管理等方面的重大政策措施;

  (五)确定和调整重要的行政事业性收费以及政府定价的重要商品、服务价格;

  (六)制定需要长期实施的重大交通管制措施;

  (七)需要由政府决策的其他重大事项。

  重大行政决策的具体事项,由市、区人民政府在前款规定的范围内确定,并向社会公布。

  第二十九条 政府行政首长代表本级政府对重大行政决策事项行使决策权。政府分管负责人、政府秘书长或者政府办公厅(室)主任协助行政首长决策。

  政府分管负责人、政府工作部门、直属机构和下级人民政府认为重大事项需要提请本级和上级政府决策的,可以提出决策建议。公民、法人或者其他组织也可以向政府提出决策建议。

  决策事项承办单位依照法定职权确定或者由政府行政首长指定。

  第三十条  政府行政首长提出的重大行政决策事项,由行政首长交承办单位承办,启动决策程序。

  政府分管负责人、政府工作部门、直属机构提出的重大行政决策事项的建议,由本级政府行政首长确定是否进入决策程序;下级人民政府提出的重大行政决策事项的建议,由上级政府行政首长确定是否进入决策程序。

  第三十一条 决策事项承办单位应当对拟决策事项进行调查研究,全面、准确掌握决策所需信息,结合实际拟定决策方案,并按照决策事项涉及的范围征求有关方面意见,充分协商协调,形成决策方案草案。

  对需要进行多方案比较研究或者争议较大的事项,应当拟定两个以上可供选择的决策方案。

  第三十二条 决策事项承办单位应当对涉及社会稳定、环境保护等方面的重大行政决策方案进行风险评估,未经风险评估的,不得作出决策。

  第三十三条 决策事项承办单位应当组织专家或者研究咨询机构对重大行政决策方案的必要性、可行性、科学性及合法性进行论证。

  决策事项承办单位应当对专家论证意见归类整理,对合理意见应当予以采纳;未予采纳的,应当说明理由。

  第三十四条 除依法不得公开的事项外,决策事项承办单位应当向社会公布重大行政决策方案草案,征求公众意见。公布的事项包括:

  (一)重大行政决策方案草案及其说明;

  (二)公众提交意见的途径、方式和起止时间;

  (三)联系部门和联系方式,包括通信地址、电话、传真和电子邮箱等。

  决策事项承办单位公布重大行政决策方案草案征求公众意见的时间不得少于15日。

  第三十五条 重大行政决策有下列情形之一的,应当举行听证会:

  (一)对经济、社会发展等公共利益有重大影响的;

  (二)公众对行政决策事项有重大争议的;

  (三)对公民、法人或者其他组织切身利益有较大影响的;

  (四)涉及公共安全、影响社会稳定的;

  (五)法律、法规、规章规定应当听证的其他情形。

  第三十六条 重大行政决策方案提交政府常务会议或者政府全体会议讨论前,决策事项承办单位应当将该方案交本级人民政府批转法制机构进行合法性审查。未经合法性审查或者经审查不合法的,不得提交会议讨论并作出决策。

  第三十七条 重大行政决策方案草案经政府分管负责人审核后,由行政首长决定提交政府常务会议或者政府全体会议讨论。

  政府常务会议或者政府全体会议审议重大行政决策方案草案,应当遵循以下程序:

  (一)决策事项承办单位作决策方案草案说明;

  (二)政府法制机构作合法性审查说明;

  (三)会议其他组成人员发表意见;

  (四)决策事项的政府分管负责人发表意见;

  (五)行政首长最后发表意见。

  第三十八条 重大行政决策在集体审议的基础上由行政首长作出决定。

  行政首长可以对审议的事项作出同意、不同意、修改、暂缓或者再次审议的决定。

  重大行政决策方案草案作出暂缓或者再次审议决定超过1年未再次提交政府常务会议或者政府全体会议审议的,该方案草案退出重大决策程序。

  行政首长的决定与会议组成人员多数人的意见不一致的,应当说明理由。

  政府常务会议或者政府全体会议,应当记录重大行政决策方案的讨论情况及决定,对不同意见应当特别载明。

  第三十九条 由行政机关作出决定的重大行政决策,决策机关应当在作出决定之日起20日内,向社会公布重大行政决策结果。

  第四十条 决策机关应当定期对重大行政决策执行情况组织评估,并将评估结果向社会公开。

  第四章 行政执法程序

  第一节 一般规定

  第四十一条 本规定所称行政执法,是指行政机关依法行使行政职权、履行行政职责,作出影响公民、法人或者其他组织权利和义务的具体行政行为,包括行政许可、行政处罚、行政强制、行政确认、行政征收、行政征用等。

  第四十二条 行政执法依据包括法律、行政法规、地方性法规、规章。

  行政执法依据应当向社会公开。未经公开的,不得作为行政执法依据。

  第四十三条 市、区人民政府应当对其所属行政机关的行政执法主体资格、职权、执法依据等进行审核、确认,并向社会公告。

  行政执法人员应当参加行政执法培训,经考试合格,并取得行政执法证件后,方可从事行政执法活动。

  第四十四条 行政机关应当建立岗位责任制度,并根据本机关执法机构和执法岗位的配置,将法定职权分解到具体执法机构和执法岗位。

  行政机关办理行政执法事项,应当明确承办人、审核人、批准人的职责,按照行政执法的依据、条件和程序,由承办人提出初审意见和理由,经审核人审核后,由批准人批准决定。

  第四十五条 行政执法事项需要行政机关内设的多个机构办理的,行政机关应当确定一个机构统一受理当事人的申请,统一送达行政执法决定。

  行政执法事项依法由两个以上行政机关分别实施的,市、区人民政府可以确定一个行政机关或者政务中心窗口统一受理申请,并由一个行政机关会同有关行政机关分别提出意见后统一办理,或者组织有关行政机关联合办理、集中办理。

  第四十六条 行政机关在行政执法过程中应当依法履行告知义务,在作出行政执法决定前,应当依法及时告知当事人、利害关系人相关的执法事实、理由、依据、法定权利和义务。当事人、利害关系人有权陈述和申辩。

  行政机关作出行政执法决定,应当依法告知行政复议或者行政诉讼的权利、期限和途径。

  行政执法告知应当采用书面形式;情况紧急时,可以采用口头等其他方式,但依法应当采取书面形式告知的除外。

  第四十七条 行政执法直接影响当事人权利、义务且不属于必须立即执行的,行政机关应当先采用教育、劝诫、疏导等手段,促使当事人自觉履行法定义务、纠正错误。当事人违法情节轻微,经教育后自觉履行法定义务,且未造成危害后果的,不予处罚。

  第二节 行政裁量权基准

  第四十八条 本规定所称行政裁量权,是指行政机关实施行政执法行为时,在法律、法规、规章规定的种类、范围和幅度内享有的自主决定权和处置权。

  本规定所称行政裁量权基准,是指行政机关依职权对行政裁量权具体化的控制规则。

  第四十九条 法律、法规、规章规定行政机关有行政裁量权的,行政机关应当制定行政裁量权基准,对裁量权的标准、条件、种类、幅度、方式、时限等予以细化、量化。

  第五十条 上级行政机关已经制定具体的行政裁量权基准的,下级行政机关可以依照执行,原则上不再制定适用范围相同的行政裁量权基准。上级行政机关尚未制定行政裁量权基准的,下级行政机关可以先行制定。

  第五十一条 制定裁量权基准应当根据具体情况合理划分裁量阶次,应当综合考虑法定裁量因素和酌定裁量因素,运用数学模式等科学方法,将裁量因素与阶次划分有效结合,裁量阶次一般不得少于3个。

  第五十二条 行政机关应当根据下列情形,制定行政裁量权基准:

  (一)所依据的法律、法规、规章规定的立法目的、法律原则;

  (二)经济、社会、文化等客观情况的地域差异性;

  (三)行政管理事项的事实、性质、情节以及社会影响;

  (四)其他可能影响行政裁量权合理性的因素。

  行政裁量权基准的制定程序,按照规范性文件的制定程序办理,行政裁量权基准应当向社会公开。

  第三节 程序启动

  第五十三条 行政执法程序依法由行政机关依职权启动,或者依公民、法人或者其他组织的申请启动。

  行政机关依职权启动程序,应当由行政机关执法人员填写程序启动审批表,报本行政机关负责人批准。情况紧急的,可以事后补报。

  公民、法人或者其他组织认为自己的申请事项符合法定条件,可以申请行政机关启动行政执法程序。

  第五十四条 行政机关对当事人提出的申请,应当根据下列情况分别作出处理:

  (一)申请事项属于本行政机关职权范围,申请材料齐全、符合法定形式的,应当受理;

  (二)申请事项依法不属于本行政机关职权范围的,应当作出不予受理的决定,并告知当事人向有关行政机关申请;

  (三)申请材料存在错误可以当场更正的,应当允许当事人当场更正;

  (四)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在5日内一次告知当事人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理;当事人在限期内不作补正的,视为撤回申请;当事人按照行政机关的要求提交全部补正申请材料的,应当受理。

  行政机关受理或者不受理当事人申请的,应当出具注明日期的书面凭证并加盖本行政机关合法有效的印章。

  第四节 调查和证据

  第五十五条 行政程序启动后,行政机关应当调查事实,收集证据。

  行政机关执法人员在调查时,执法人员不得少于2人,并应当向当事人或者有关人员出示行政执法证件,在调查记录中予以记载。

  行政机关执法人员不出示行政执法证件的,当事人或者有关人员有权拒绝接受调查和提供证据。

  第五十六条 公民、法人或者其他组织应当配合行政机关的调查,提供与调查有关的材料与信息。知晓有关情况的其他公民、法人或者其他组织应当协助行政机关的调查。因协助调查产生的合理费用由行政机关承担。

  调查取证应当制作笔录,由行政机关执法人员、当事人或者其代理人、见证人签字;当事人或者其代理人、见证人拒绝签字的,不影响调查结果的效力,但是应当在调查笔录中载明。

  第五十七条 行政机关应当采取合法的手段,依照法定的程序,全面、客观、公正地收集证据,不得仅收集对当事人不利的证据。

  当事人有权提出调查证据的申请。行政机关不受理申请的,应当说明理由,并记录在卷。

  第五十八条 下列证据材料不得作为行政执法决定的依据:

  (一)违反法定程序收集的;

  (二)以非法偷拍、非法偷录、非法窃听等手段侵害他人合法权益取得的;

  (三)以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段取得的;

  (四)没有其他证据印证、且相关人员不予认可的证据复制件或者复制品;

  (五)被技术处理而无法辨认真伪的;

  (六)不能正确表达意志的证人提供的证言;

  (七)境外形成的未办理法定证明手续的;

  (八)不具备合法性、真实性和关联性的其他证据材料。

  第五十九条 作为行政执法决定依据的证据,行政机关应当查证属实,当事人有权对作为定案依据的证据发表意见,提出异议。

  第六十条 行政机关在做出行政执法决定之前,应当告知当事人、利害关系人享有陈述意见、申辩的权利,并听取其陈述和申辩。

  对于当事人、利害关系人的陈述和申辩,行政机关应当予以记录并归入案卷。

  对当事人、利害关系人提出的事实、理由和证据,行政机关应当进行审查,并采纳其合理的意见;不予采纳的,应当说明理由。

  第五节 行政听证

  第六十一条 有下列情形之一的,行政机关在作出行政执法决定前应当举行听证会:

  (一)法律、法规、规章规定行政执法决定作出前应当举行听证会的;

  (二)行政执法决定作出前,行政机关认为确有必要的;

  (三)行政机关依法告知听证权利后,当事人、利害关系人申请听证的;

  (四)应当听证的其他情形。

  第六十二条 行政听证应当公开举行,涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的除外。

  第六十三条 当事人、利害关系人主动申请听证或者行政机关依法告知听证权利,当事人、利害关系人申请听证的,应当在规定期限内提出书面申请。

  当事人、利害关系人超过规定期限未申请的,视为放弃听证权利。

  第六十四条 当事人、利害关系人申请听证符合条件的,行政机关应当自接到申请之日起5日内受理,并自受理之日起20日内组织听证;不符合条件的,应当自接到申请之日起5日内书面告知,并说明理由。

  第六十五条 行政机关组织听证,应当在听证会举行7日前将听证会的事项书面通知当事人、利害关系人。

  通知应当载明以下内容:

  (一)听证事项、内容;

  (二)听证会举行的时间、地点;

  (三)听证机关的名称、地址;

  (四)听证主持人的姓名、职务;

  (五)当事人、利害关系人的权利和义务;

  (六)应当告知的其他事项。

  当事人、利害关系人接到书面听证通知后,应当按时参加听证;无正当理由不参加的,视为放弃听证权利。

  第六十六条 听证主持人应当具备相应的法律知识和专业知识。

  听证主持人由行政机关负责人指定。与案件有利害关系的人员不得担任本案的听证主持人。行政机关没有符合条件的听证主持人的,可以申请上级行政机关选派。

  听证主持人不得与当事人、利害关系人及其他听证参与人单方接触。

  第六十七条 听证主持人行使下列职权:

  (一)指挥听证会的进行;

  (二)维持听证会秩序;

  (三)指定听证记录员;

  (四)其他应当由听证主持人行使的职权。

  第六十八条 听证参加人包括负责实施该行政行为的行政机关工作人员、当事人以及利害关系人。

  听证参加人应当按照行政机关确定的时间、地点出席听证会,如实回答听证主持人的询问。

  听证参加人和旁听人员参加听证会时,应当遵守听证纪律;对违反听证纪律的人员,听证主持人可以劝阻;不听劝阻的,可以责令其离场。

  第六十九条 行政执法听证会按照下列程序进行:

  (一)听证记录员查明听证参加人的身份和到场情况,宣布听证规则和纪律;

  (二)听证主持人宣布听证会开始,介绍听证主持人、听证记录员,宣布听证内容,告知听证参加人有关权利和义务,询问当事人是否提出回避申请;

  (三)负责实施该行政行为的行政机关工作人员陈述意见、理由和依据;

  (四)当事人、利害关系人陈述意见、理由;

  (五)需要质证、辩论的,在听证主持人主持下进行;

  (六)听证主持人可以根据需要向听证参加人询问,当事人、利害关系人经听证主持人同意,可以就听证事项向有关人员发问,应邀参加听证的专业人员经允许,可以就听证事项的有关问题陈述意见;

  (七)听证参加人依次最后陈述意见;

  (八)听证主持人宣布听证会结束。

  第七十条 听证参加人在听证会结束后,应当当场阅读听证笔录,经确认无误后签字或者盖章。无正当理由拒绝签字或者盖章的,听证记录员应当载明情况附卷。听证主持人、听证记录员应当在听证笔录上签字。

  听证参加人有权对记录中的错误提出修改意见。

  第七十一条 听证主持人应当自听证会结束之日起10日内,根据听证笔录制作听证报告,并将听证笔录和听证报告一并报本行政机关负责人。

  行政机关应当根据听证笔录,作出行政执法决定。

  第七十二条 听证会结束后,行政执法决定作出前,行政机关调查人员发现新的证据,可能改变事实认定结果的,应当重新听证。

  第六节 决 定

  第七十三条 一般行政执法决定应当由行政机关主要负责人或者分管负责人决定。

  情节复杂或者重大的行政执法决定应当经行政机关法制机构审查后,由行政机关负责人集体讨论决定。其中,对涉及经济社会发展全局、影响公共利益以及专业性、技术性强的重大行政执法事项,应当经专家论证以后作出决定。

  第七十四条 行政执法决定应当以书面形式作出。但是法律、法规、规章另有规定的除外。

  行政执法决定文书应当载明以下事项:

  (一)当事人的基本情况;

  (二)事实以及证明事实的证据;

  (三)适用的法律规范;

  (四)决定内容;

  (五)履行的方式和时间;

  (六)救济的途径和期限;

  (七)行政机关的印章与日期;

  (八)其他应当载明的事项。

  第七十五条 行政执法决定应当说明证据采信理由、依据选择理由和行政裁量理由;未说明理由或者说明理由不充分的,当事人有权要求行政机关予以说明。

  第七十六条 行政执法决定自送达之日起生效。

  行政执法决定附条件或者附期限的,应当载明生效的条件或者期限。

  第七节 简易程序

  第七十七条 对事实简单、当场可以查实、法定依据明确且对当事人权益影响较小的行政执法事项,行政机关可以适用简易程序作出行政执法决定。

  法律、法规、规章对简易程序的适用范围另有规定的,从其规定。

  第七十八条 对适用简易程序的事项,行政机关执法人员可以口头告知当事人行政执法决定的事实、依据和理由,并当场听取当事人的陈述与申辩。

  当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政执法人员应当采纳;不采纳的应当说明理由。

  第七十九条 适用简易程序,应当自行政程序启动之日起10日内作出行政处理决定。

  适用简易程序也可以当场作出行政执法决定。行政机关执法人员当场作出行政执法决定的,应当报所属行政机关存档备案。

  行政执法决定可以格式化的方式作出。

  第五章 特别行为程序

  第一节 行政合同

  第八十条 本规定所称行政合同,是指行政机关为了维护公共利益,实现行政管理目的,与公民、法人或者其他组织之间,经双方意思表示一致达成的协议。

  行政合同主要适用于下列事项:

  (一)特许经营;

  (二)国有土地使用权出让;

  (三)行政机关、事业单位的国有资产承包经营、出售或者出租;

  (四)政府采购;

  (五)政策信贷;

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