海南省确定土地权属若干规定
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海南省确定土地权属若干规定
海南省人民政府
海南省确定土地权属若干规定
海南省人民政府
《海南省确定土地权属若干规定》已经1999年6月21日海南省人民政府第34次常务会议通过，现予发布施行。
第一章 总则
第一条 为了加强土地权属管理，维护土地所有者和使用者的合法权益，根据《中华人民共和国土地管理法》及有关法律、法规，结合本省实际，制定本规定。
第二条 在本省范围内确定土地权属，调处土地权属争议，适用本规定。
第三条 确定土地权属必须遵守国家和本省的有关法律、法规，尊重历史，实事求是，有利于社会稳定和经济发展。
第四条 土地所有权和土地使用权及土地他项权利由县级以上人民政府确定，土地行政主管部门具体承办。
第二章 土地所有权
第五条 土地所有权分为国家土地所有权和集体土地所有权。
第六条 下列土地属于国家所有：
（一）江河、湖泊和通过人工填海形成的土地；
（二）在1987年1月1日《中华人民共和国土地管理法》实施前，县级以上人民政府及其水利部门组织兴建和直接管理的水库、沟渠等水利设施用地，但水利工程保护区内未经征用的农民集体土地仍属农民集体所有；
（三）在农民集体经济组织界线范围之外，国家未确定为集体所有的林地、草地、荒山、荒地、滩涂及其他土地；
（四）县级以上人民政府依法划拨、出让给单位和个人使用的土地；
（五）1982年5月14日《国家建设征用土地条例》（以下简称《征用土地条例》）实施以前，国家机关、国有企事业单位、社会团体、城市集体经济组织、部队使用至今的土地；
（六）政府和军队接收的敌伪地产及解放后经人民政府批准征用、划拨的军事用地；
（七）《征用土地条例》实施前已经卖给本集体经济组织以外的单位和个人用于非农业建设的原农民集体所有的土地；
（八）《征用土地条例》实施以前，国家机关、国有企事业单位、社会团体、部队和城市集体所有制单位使用的原农民集体所有的土地，有下列情形之一的：
1、签订过土地转移等有关协议的；
2、经县级以上人民政府批准使用的；
3、进行过补偿或劳动力安置的；
4、接收农民集体馈赠的。
（九）集体所有制企事业单位转为全民所有制单位的土地；
（十）《征用土地条例》实施后，农民集体经济组织将集体土地非法买卖给本集体之外的单位和个人用于非农建设的，经依法处理后仍由这些单位和个人使用的土地；
（十一）经县级以上人民政府批准并入国有农、林、渔、牧、盐场的原农民集体所有的土地；
（十二）国家法律、法规规定的其他属于国家所有的土地。
第七条 下列土地属于集体所有，但依照本规定第六条规定属于国家所有的除外：
（一）土地改革时分给农民并颁发了土地所有证的土地和1962年9月27日《农村人民公社工作条例修正草案》（以下简称《六十条》）实施时确定为集体所有的土地；
（二）农民的自留地、自留山、农村居民的宅基地；
（三）自《六十条》公布前，农民集体经济组织一直使用至今的土地；
（四）在农民集体经济组织界线范围内，农民集体经济组织连续使用20年以上，现在仍继续使用的土地及其间的零星荒地；
（五）乡（镇）或村在集体所有的土地上修建并管理的道路、水利设施用地；
（六）《村镇条例》实施后乡（镇）、村企事业单位使用的集体土地。
第三章 土地使用权
第八条 《征用土地条例》实施以前，国家机关、国有企事业单位、社会团体、集体经济组织、部队使用至今的国有土地，其土地使用权属于现使用者。
《村镇条例》实施前，个人使用至今的国有土地，其土地使用权属于现使用者。
《中华人民共和国土地管理法》实施以前，单位和个人未经批准开发国有荒山荒地用于农、林、牧、渔业生产的，依法确定其国有土地使用权。
第九条 解放后原宗教团体、寺庙、教堂等宗教活动用地，被其他单位占用，原使用单位因依法恢复宗教活动需要退还使用的，原则上予以退还。确属无法退还的，经协商或依法处理后确定土地使用权。
第十条 国营农、林、牧、渔和盐场撤销停办、军事设施经国家批准撤销或者接收单位长期不开发利用土地的，由县级以上人民政府根据实际情况依法收回并重新确定土地使用权。
第十一条 本集体经济组织之外的单位或个人依法取得集体土地进行农业开发的，按县级以上人民政府用地批准文件确定集体土地使用权；《村镇条例》实施之前，乡（镇）、村企事业单位使用至今的集体土地，可确定其集体土地使用权；《村镇条例》实施以后，乡（镇）、村企事业
单位擅自使用的集体土地，经依法处理后，确定其集体土地使用权。
第十二条 农村集体经济组织将集体土地使用权与外来企事业单位联营、或作价入股组建股份制企业，其集体土地使用权依法确定给该联营、或作价入股的股份制企业。上述企业将其集体土地使用权转让、租赁或抵押时，必须事先征得村民会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表
的书面同意。
第十三条 每户农村居民只能拥有1块本集体经济组织划拨的宅基地，每户用地不得超过175平方米，具体面积标准由市、县、自治县人民政府根据实际情况确定。宅基地不超面积的，按实际使用的面积确定土地使用权；超面积的，按规定处理后确定土地使用权。
第十四条 农村集体经济组织可在每户宅基地周围划出面积不超过1亩的菜园地给农民发展庭院经济，并由市、县、自治县人民政府确定给该农户土地使用权；但禁止将菜园地用于非农业建设。
第四章 土地确权
第十五条 土地行政主管部门在调查土地权属界线时，必须在7日前通知各方当事人按时到指定地点指界，当事人因故不能到场的，由其委托代理人到场指界，并出具授权委托书。凡被通知的当事人不到场指界的，可参考所到方指定的界线核定土地权属界线；被通知的当事人均不到场
指界的，由调查人员按土地使用现状及用地习惯核定土地权属界线，并由县级以上土地行政主管部门将土地权属界线核定结果书面通知当事人，当事人如无异议，必须在核定书上签章；如有异议，可在书面通知送达15日内，向土地所在地县级以上土地行政主管部门申请重新核定土地权属
界线。
第十六条 在调查土地权属界线时，法定代表人或单位负责人可带1至2名熟悉土地权属界线的人员协同指界，其他无关人员不得参与。
第十七条 实地核定土地权属界线后，指界各方应按要求当场在土地权属核定书上签章。凡无正当理由拒不签章的，在县级以上土地行政主管部门送达核定书签章通知书后15日内，由法定代表人或单位负责人补办签章手续，期满仍未签章又未提出书面异议的，由土地行政主管部门在
核定书上注明原因，核定书即可生效。
第十八条 对土地所有权和土地使用权有争议，争议各方均拿不出确凿证据证明土地归属，又调解不成的，由县级以上土地行政主管部门根据具体情况做出处理意见，报同级人民政府决定其归属。
第十九条 根据《六十条》确定的农民集体土地所有权，由于管理体制变化、土地调整、行政区划变动等原因发生变更的，以最后一次变更为准确定集体土地所有权。
第二十条 一个农村集体经济组织连续使用另一个农村集体经济组织的集体土地已满20年的，应确定属现使用者所有；连续使用不满20年，或虽满20年但此期间原所有者曾以书面形式向现使用者或有关部门提出归还要求的，土地所有权仍属原所有者。
第二十一条 农民自办私营企业使用的非农业建设用地应依法确定其集体土地使用权。
第二十二条 土地所有权或使用权证明文件上的四至界线与实地一致，但实际面积与批准面积不一致的，按实地四至范围计算土地面积，确定土地所有权或使用权界线；四至界线不清楚，但面积准确的，以面积数量为依据，确定土地权属界线。
第二十三条 以土地使用权为条件与其他单位或个人合建房屋的，根据批准文件、合建协议或投资数额确定土地使用权；但在1988年2月23日《海南土地管理办法》公布之后合建的，应依法办理有关手续后再确定土地使用权。
第二十四条 电力、通讯走廊、地下管线通过的土地，未办理征用或受让手续的，可确定给电力、通讯、地下管线经营与管理单位通行地役权。
第五章 土地权属争议调处
第二十五条 调处土地权属争议，实行分级负责、就地解决的原则：
（一）在乡（镇）范围内，个人之间、个人与单位之间的土地权属争议，由乡（镇）人民政府处理；单位之间的土地权属争议，由市、县、自治县人民政府处理。
（二）在市、县、自治县范围内，跨乡（镇）的土地权属争议，由市、县、自治县人民政府处理。
（三）跨市、县、自治县的土地权属争议，由有关市、县、自治县人民政府召集当事人进行协调解决，调解无效的，由土地所在市、县、自治县人民政府向省人民政府报告，提出争议的地点、四至、面积、争执的焦点、理由和处理意见及依据等，由省人民政府处理。
第二十六条 当事人申请处理土地权属争议，应提交申请书。申请书必须载明以下事项：
（一）申请人和对方当事人的姓名或者名称、地址、邮政编码、法定代表人姓名、职务；
（二）争议土地的四至范围及面积；
（三）申请的事项、事实、理由；
（四）有关证据。
第二十七条 当事人可委托代理人代为申请处理土地权属争议。委托代理人申请的，应提交授权委托书。授权委托书必须载明委托事项和权限。
第二十八条 在土地权属争议解决之前，当事人必须采取措施防止事态扩大，任何一方不得改变土地利用现状和破坏地上附着物。
第二十九条 对于因土地协议书与批准附图不符而发生的争议，协议书上四至清楚的，以协议书为依据确定土地权属界线；协议书上四至不清楚，但附图已标明的，以附图为主，参考协议书确定土地权属界线；两者都不清楚的，可根据实际情况，通过协商确定土地权属界线；协商不成
的，由县级以上人民政府根据具体情况确定土地权属界线。
第三十条 对于同一争议作过多次协议或处理决定的，以最后一次协议或处理决定为准。
第三十一条 在调处土地权属争议时，县级以上人民政府应组织双方当事人及有关单位勘测土地权属争议界线，所发生的勘测等费用由当事人承担。
第六章 法律责任
第三十二条 违反本规定有下列行为之一的，由土地行政主管部门做出如下处罚：
（一）擅自改变地界标志的，责令恢复原状，并处以1万元以下罚款；
（二）违反本规定第二十八条规定，改变土地利用现状的，处以3万元以下罚款。
第三十三条 政府机关工作人员在土地确权或解决土地权属争议过程中，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、收受贿赂的，视情节轻重，由其所在单位或监察机关依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十四条 对处罚决定不服的单位和个人，可依法申请复议，也可向人民法院起诉；在规定时间内既不申请复议又不起诉的，由作出处罚决定的土地行政主管部门向人民法院申请强制执行。
第七章 附则
第三十五条 本规定具体应用中的问题由省土地行政主管部门负责解释。
第三十六条 本规定自发布之日起施行。1992年4月22日海南省人民政府发布的《海南省调处土地纠纷确定土地权属的若干规定》同时废止。
1999年8月6日
三亚市人民政府关于印发《三亚市饮用水水源保护区污染防治管理规定》的通知
海南省三亚市人民政府
三亚市人民政府关于印发《三亚市饮用水水源保护区污染防治管理规定》的通知
三府〔2009〕57号
各镇人民政府，各区管委会，市政府各有关单位：
《三亚市饮用水水源保护区污染防治管理规定》已经五届市政府第36次常务会议审议通过，现印发给你们，请遵照执行。
三亚市人民政府
二OO九年四月二十九日
三亚市饮用水水源保护区污染防治管理规定
第一条 为加强饮用水水源环境保护，防治水污染，保证饮用水资源的有效利用，保障公众身体健康，促进经济和社会可持续发展，根据《中华人民共和国水污染防治法》、《饮用水水源保护区污染防治管理规定》等有关法律的规定，结合本市实际，制定本规定。
第二条 本规定适用于本市辖区内为城市农村居民饮用水提供原水的饮用水水源保护区的地表水源的污染防治管理。
第三条 市人民政府环境保护主管部门负责饮用水水源保护区污染防治的统一监督管理。对新建、扩建、改建企业的污染防治措施实施监督管理，监督、监测饮用水水源水质，查处污染饮用水水源的违法行为和事故。
水务主管部门负责水源地水资源保护、保护区水土保持、河道采砂以及供水、排水的监督管理。
公安、安全生产监督主管部门负责剧毒、危险化学品的运输、使用、储存和其他有毒有害物品的安全监督管理。
林业主管部门负责保护区内水源涵养林的保护和管理。
卫生主管部门负责饮用水水源的水质监测和评价。
农业主管部门协同属地政府做好畜禽养殖业、农业种植业生产对饮用水水源污染的监督指导。
海洋与渔业局负责渔业生产对饮用水水源污染的监督管理。
环境卫生主管部门负责生活垃圾的收集、清运和无害化处理的监督管理。
镇政府及其他部门按照各自的职责，协同做好饮用水水源污染管理工作。
第四条 市人民政府环境保护主管部门应当对饮用水水源保护区范围内原有的工业、农业、医疗卫生和生活等污染源进行治理，保障饮用水水源清洁、卫生和安全。
第五条 任何单位和个人都有保护饮用水水源环境的义务，并有权对污染和破坏饮用水水源环境的行为进行举报。
对保护饮用水水源环境做出显著成绩的单位和个人，由市人民政府或有关部门给予表彰或奖励。
第六条 饮用水水源保护区由市国土环境资源局会同水务、卫生、规划建设等有关部门共同划定，按程序报有关人民政府批准。保护区分为一级保护区、二级保护区，必要时，可根据保护饮用水水源的实际需要，在保护区外围划定准保护区。
第七条 市人民政府环境保护主管部门在划定的饮用水水源保护区的地理边界，应当设立明确的地理界标和明显的交通警示标志。必要时可设立宣传牌。
禁止任何单位和个人擅自改变、破坏饮用水水源保护区界标。
第八条 饮用水水源保护区的水质应当符合下列规定：
（一）一级保护区内的水质，不得低于国家《GB3838-88地面水环境质量标准》II类标准，并须符合国家规定的《GB5749-85生活饮用水卫生标准》的要求；
（二）二级保护区内的水质，不得低于国家《GB3838-88地面水环境质量标准》III类标准，应保证一级保护区的水质能满足规定的标准；
（三）准保护区内的水质应保证二级保护区的水质能满足规定标准。
第九条 在饮用水水源保护区内，禁止设置排污口。
第十条 在饮用水水源保护区内，应遵守下列规定：
（一）运输有毒有害物质、油类、粪便的车辆，必须做好防渗、防溢、防漏设施，事先申请登记并经管理机构批准，方准进入保护区；
（二）禁止一切破坏水环境生态平衡的活动以及破坏水源林、护岸林、与水源保护相关植被的活动；
（三）禁止向水域倾倒工业废渣、城市垃圾、粪便及其他废弃物；
（四）禁止使用剧毒和高残留农药，不得滥用化肥，不得使用炸药、毒品捕杀鱼类。
第十一条 在饮用水水源一级保护区内，应当遵守下列规定：
（一）禁止新建、改建、扩建与供水设施和保护饮用水水源无关的建设项目；已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目，由市人民政府责令拆除或者关闭；
（二）禁止从事网箱养殖、旅游、游泳、垂钓或者其他可能污染饮用水水体的活动；
（三）禁止向饮用水水源水体排放污水；
（四）禁止在河边滩地、岸坡堆置和存放工业废渣、生活垃圾等固体废弃物。
第十二条 在饮用水水源二级保护区内，应当遵守下列规定：
（一）禁止新建、改建、扩建排放污染物的建设项目；已建成的排放污染物的建设项目，由市人民政府责令拆除或者关闭；
（二）从事网箱养殖、旅游等活动的，应当按照规定采取措施，防止污染饮用水水体；
（三）禁止设立装卸垃圾、粪便、油类和有毒物品的码头。
第十三条 在饮用水水源准保护区内，应当遵守下列规定：
（一）禁止新建、扩建对水体污染严重的建设项目；改建建设项目，不得增加排污量；
（二）禁止在河道边设置医疗废物、生活垃圾堆放场；
（三）直接或间接向水域排放废水，必须符合国家及地方规定的废水排放标准。当排放总量不能保证保护区内的水质满足规定的标准时，必须消减排污负荷。
第十四条 市人民政府应当根据保护饮用水水源的实际需要，采取工程措施或者建造湿地、水源涵养林等生态保护措施，防止水污染物直接排入饮用水水体，确保饮用水安全。
第十五条 任何单位和个人不得将饮用水水源保护区内的土地、建（构）筑物及其他设施出租给他人从事本规定禁止的生产经营项目和活动。
第十六条 在饮用水水源保护区内的陆域开展植树造林，增加自然植被，防治水土流失，改善生态环境。
从事开发建设、生产经营和其他活动，应当采取有效措施，防止水体污染，做好饮用水水源保护工作。
第十七条 市人民政府环境保护主管部门应当督促饮用水水源保护区所在地及上游流域的镇人民政府，做好饮用水水源环境保护管理工作。
第十八条 市人民政府环境保护主管部门及有关部门应当制定饮用水水源保护环境污染事件应急预案。发生饮用水水源环境污染事件，应及时按照预案进行处置。
可能发生水污染事故的企业事业单位，应当制定应急预案。当发生事故或者其他突发性事件，造成或者可能造成饮用水水源污染事故的，应当立即启动本单位的应急方案，采取应急措施，并向市人民政府或者环境保护主管部门报告。环境保护主管部门接到报告后，应当及时向市人民政府报告，并抄送有关部门。
第十九条 违反本规定的企事业单位，由市人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，并依照《中华人民共和国水污染防治法》的有关规定进行处罚。
个人在饮用水水源一级保护区内游泳、垂钓或者从事其他可能污染饮用水水体的活动的，由市人民政府环境保护主管部门依照《中华人民共和国水污染防治法》第八十一条规定责令停止违法行为，可以处五百元以下的罚款。
第二十条 违反本规定第十条第二款规定的，由市人民政府环境保护主管部门依法予以处罚。
第二十一条 违反本规定第十三条第（一）项规定，由市人民政府环境保护主管部门依法予以处罚。
第二十二条 违反本规定，造成饮用水水源污染事故的单位，由市人民政府环境保护主管部门根据所造成的危害和损失，依照《中华人民共和国水污染防治法》有关规定予以罚款。构成犯罪的，由司法机关对有关责任人员依法追究刑事责任。
第二十三条 违反本规定的其他违法行为，由有关主管部门依法处罚。
第二十四条 市人民政府环境保护主管部门和有关主管部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由其所在单位或者监察机关、上级主管部门依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第二十五条 本规定具体适用问题由市国土环境资源局负责解释。
第二十六条 本规定自2009年5月28日起施行。
试论律师费用损害赔偿制度
马二斌
目前，我国尚未制定律师强制代理的专门法律，司法实践中律师费用能否列入损害赔偿范围，应不应当由败诉方承担认识不一，各地做法也不尽相同。笔者不仅常常思考这个问题，而且在代理诉讼过程中常常为律师费用及相关问题与法官据理力争，但收效甚微。笔者认真查阅了相关资料和案例，认为在滥诉、缠诉日益增多而诉讼成本越来越高的今天，尽快确立律师费用赔偿制度确有必要。笔者想借此谈谈自己的粗浅认识，以便抛砖引玉。
一、律师费用赔偿制度的含义及律师费用的性质。所谓律师费用赔偿制度是指由法律规定的有关律师费用的性质、范围以及由谁承担的法律制度，本质上属于损害赔偿制度的一部分。这项制度在成文法国家均以法律形式加以规定。在我国，作为一项法律制度，首先也应当由全国人大及其常委会制定的法律加以规范。在法律未作规范的领域，可由国务院制定相关行政法规加以规定。目前，在西方发达国家中大多已形成该项制度。如大陆法系国家中的德国，多以法律形式对此作出明确规定：在普通民事诉讼中，律师费用包含在诉讼费用中，由败诉方承担，在日本，律师费用不包括在诉讼费用中，而在实体法上对此加以规定，即律师费用是作为侵权损害赔偿之诉中损害的一部分。英美法系国家如美国，法官根据当事人约定或制定法，判断律师费用由败诉方承担，另在美国的司法判例中也能体现该项制度。
在建立律师费用赔偿制度时，首先必须明确的是律师费用的性质。目前世界各国对此认识不一，主要有两中观点：诉讼费用说和损害说。诉讼费用说认为，律师费用是发生在诉讼过程中，当事人因需要聘请律师参与诉讼而支付的，属于诉讼费用性质，应包含在诉讼费用中，由诉讼法对此规范。持这种观点的西方国家主要有英国、德国（普通民事诉讼）等国以及我国台湾地区。损害说认为，律师费用是因侵权人的侵权行为或违约行为对受害人造成的损害，因此律师费用作为损害的一部分。持此观点的国家有法国、日本等。日本在实体法中规定律师费用作为侵权损害的一部分，由败诉方承担。在我国，近年的司法解释和司法实践中，对律师费用的性质多持损害说（详见后文）。笔者也赞同损害说，认为损害说符合我国民法理论与实际，便于操作。在我国当前的司法实务中，聘请律师介入非诉案件日益增多，呈快速上升趋势，诉讼费用说不能解释非诉案件律师费用的承担问题，这是其一：其二，我国各地经济发展差距较大，律师费用标准不统一，也不应统一，搞一刀切：其三，持诉讼费用说的国家大多有一套完整的法律体系，有的将律师规定为司法人员，而我国律师制度还不完善，还存在许多制度上的问题。因此以损害说为基础建立我国律师费用赔偿制度比较切合实际。
二、律师费用范围及承担。律师费用一般包括律师代理费（诉讼代理费、非诉代理费）、异地办案差旅费，通讯费等项费用，是律师办理案件所支付的必要的合理的费用。从构成上可分成两部分：一是律师代理费;二是律师办案费用：包括差旅费、通讯费等。关于律师费用的范围及承担，各国规定不尽相同。采用律师强制主义国家律师费用有的由法律明确规定，如德国；有的由委托人和律师协商或按习惯确定，如法国。法律规定的律师费用一般由败诉方承担。不采用律师强制主义的国家，律师费用有的原则上包含在诉讼费用中，由败诉方承担，如英国；有的以各自当事人负担为原则，在有约定的场合和制定法规定时，由败诉方承担，如美国①。我国台湾地区学说上主张律师费用为诉讼费用的一种，由败诉方当事人承担②。
三、我国有关律师费用损害赔偿的立法和司法实践。我国在民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法三大程序法中，都没有涉及律师费用赔偿问题。民法、刑法等实体法律、法规对此也未明确规定。从现有法律规定来看，我国是非律师诉讼主义国家，对当事人是否聘请律师，法律一般不作强制性规定，是否聘请律师完全由当事人自由决定。但也有例外，如刑事诉讼中的指定辩护及各类法律援助案件，这两类情况，法律法规采用律师诉讼主义，对律师费用（实际为办案费用）也未采用败诉方承担原则。但最近几年立法、司法实践及最高人民法院最新出台的司法解释中逐步规定了律师费用赔偿制度（姑且这么表述），要说已确立了该项制度还为时尚早。
（一）司法解释已明确肯定律师费用承担问题。1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》第107条规定，一方违约应承担赔偿损失等违约责任。《民法通则》在民事责任一章中也有赔偿损失的规定，但均没明确“赔偿损失”包括哪些方面、是否包含律师费用。《合同法》第73条、74条规定的代位权之诉、撤销权之诉中，由债权人行使撤销权、代位权时，其“必要费用”由债务人负担。“必要费用”具体包括哪些法律在此未作规定。为准确理解和把握发条，最高人民法院在《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》（下称解释一）中第26条明确规定，债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。即撤销权之诉中债权人的“必要费用”包括支付律师代理费、差旅费等律师费用。这是我国司法解释第一次明确肯定律师费用赔偿问题。这标志着我国律师费用赔偿制度的重大变化。这条解释不仅明确肯定了律师费用的赔偿原则，而且明确了律师费用的范围包括律师代理费、差旅费等必要费用。该条规定对建立我国律师费用赔偿制度将起到推动作用。当然，《解释一》并未将此制度广泛适用于代位权之诉及其他违约或侵权之诉中，适用范围有限。不过，比以前没有规定来说是一个突破。
（二）我国司法实践中出现了将律师费用作为侵权损害的一部分的判例。实例1：王某某（女，6岁）诉电子工业部402医院阑尾炎手术误切幼女右侧卵巢医疗事故损害赔偿案③，原告的诉讼请求中包括律师代理费3万元，一审法院北京市石景山区人民法院经审理，认为“原告聘请法律专业人员代理诉讼是必要的，该费用的支出与被告的侵权行为存在因果关系。因此被告应予赔偿”。并根据《民法通则》第119条的规定，判决被告赔偿原告律师代理费23192元。被告不服，上诉到北京市第一中级人民法院，被依法驳回上诉，维持原判。实例2：王某诉河南省内乡县夏馆卫生院骨折内固定术伤口遗留纱布垫医疗损害赔偿案④，内乡县人民法院审理后认为，被告对原告的损失应负全部责任。经该院主持调解，由被告赔偿原告包括律师代理费在内的各项损失。实例3：齐玉苓诉陈小琪、山东省某某商校、滕州市教委等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案⑤，原告齐玉苓在诉讼请求中要求各被告赔偿原告支出的律师代理费5000元，调查费1000元。一审法院枣庄市中院认为“原告齐玉苓支出的律师代理费，因系被告陈晓琪实施侵权行为而导致发生的实际费用，应由陈晓琪承担赔偿责任，其他被告负连带责任。但律师代理费数额。。。。。。应按《枣庄市律师业务收费标准》确定收费具体数额”。实际判令被告赔偿原告律师费825元。原告不服，上诉于山东省高级人民法院，经山东省高院终审判决，维持一审判决第一、二、三项（包括律师费负担），认为“由于各被上诉人侵犯了上诉人齐玉苓的。。。权利，才使得齐玉苓。。。为诉讼支出律师费用。这些费用都是其受教育的权利被侵犯而遭受的直接经济损失，应由被上诉人陈晓琪、陈克政赔偿。。。。。。”。实例4（引自《最高人民法院公报》2003年第二期）：陈兴良诉数字图书馆著作权侵权纠纷案，原告陈兴良主张支付了律师费8000元是为了“制止侵权行为支出的合理费用”，为此，北京市海淀区人民法院审理认为，原告“没有举证证明支出8000元律师费的合理性”，一审判决被告赔偿其“因诉讼支出的合理费用4800元”。此案双方均未上诉。实例5（引自最高人民法院公报2003年第三期）：天海公司诉粤东公司船舶租用侵权纠纷案，经天津市海事法院于2001年11月30日判决：被告应赔偿原告天海公司为争取船舶和船长获释而支付的罚款、律师费、差旅费等损失172万余元及利息。被告上诉后，被天津市高级人民法院驳回上诉维持原判。
类似的案例还有不少，笔者摘此几个典型的案例，从中可以看出：1、这些案例均发生在20世纪末期以后，尤其是《合同法》解释一公布以后。这类案例中律师费用由被告赔偿的日益增多。2、我国虽然不是判例法国家，但公报上公布的判例具有实践指导意义，况且《公报》称“本刊司法解释和案例经最高人民法院审判委员会讨论通过”（见1998年公报各期扉页）。3、确认了律师费用是因侵权人实施的侵权行为造成的直接经济损失，应由侵权人（败诉方）承担赔偿责任。4、确认了律师费用范围包括律师代理费、差旅费等项。
以上五个实例尽管列举的都是侵权诉讼案件，对违约之诉中律师费用负担问题尚未涉及，我国《合同法》《民法通则》对律师费用承担问题未作规定，但是这两部法律也未禁止当事人对此进行约定，因此当事人完全可以在合同中约定律师费用由败诉方承担，这样在一方违约通过诉讼解决纠纷时，就有了依据，可以得到法院支持。这种方法可以解决我国法律无此规定时带来的实际问题。
四、建立我国律师费用赔偿制度的必要性。我国已进入全面建设小康社会，依法治国建设社会主义法治国家，已写进宪法，立党为公司法为民已深入人心。人们日益追求法律的公平与公正，如果在法律制度设计上存在漏洞，就很难在司法实践中保障当事人权利的公平与公正。纵观世界各国的律师费用赔偿制度可以看出，律师费用由败诉方承担已成为历史潮流，我国应顺应这种潮流，建立该项制度以有利于从制度上防止“赢了官司输了钱”情况的发生，降低当事人的诉讼成本，以有利于有效减少当事人滥诉、缠诉、违约、赖账等问题发生。
首先，建立我国律师费用赔偿制度是顺应历史潮流的需要。如前所述，在西方法制比较完善的国家中，均已建立该项制度，在这些国家中，聘请律师参与诉讼或非诉讼事务是比较普遍的，在我国，随着我国社会主义市场经济体制的逐步建立与完善，随着人们法律意识的普遍提高，聘请律师参与诉讼与非诉讼事务已将成为历史潮流，我国应顺应这种潮流。
其次，建立我国律师费用赔偿制度是建立我国法制的需要。我国民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法三大诉讼法中均未规定律师费用承担问题。在《民法通则》、《合同法》中，虽然有违约或侵权应承担赔偿责任的规定，但因没有明确律师费用作为损害赔偿范围，司法实践中出现认识不统一造成执法不一致，有的法院在判决中将律师费用作为损害的一部分由败诉方赔偿，有的却没有支持当事人的这项请求的现象。在行政诉讼及刑事诉讼中，国家行政机关及公诉机关败诉的也应列入国家赔偿范围。因此，在现有法律规定的基础上，由国家立法机关作出立法解释，在今后的立法中如在即将制定的民法典和正在修改的《国家赔偿法》中明确规定该项制度，以完善我国法律制度。
第三，建立我国律师费用赔偿制度是维护当事人合法权益，体现法律的公平与公正的需要。律师费用纳入损害方应予赔偿范围，有利于全面保护受害人的合法权益，最大限度地维护受害人的权益，体现法律的公平与公正。司法实践中，受害方的律师费用赔偿问题大多数得不到法院的支持，损害的不仅仅是个案受害人一方的利益。据《2002年全国法院司法统计公报》（见公报2003年第二期）显示，2002年全国法院受理各类案件566.6万件，其中民事一审案件442万余件，假设有三分之一的当事人（即147万件）聘请律师代理诉讼，每件律师代理费为500元人民币（当年的标准），如果该项律师费用赔偿法院均未支持，那么受害人支付的律师代理费这一项，全国来看受害人仅一年的损失达7.35亿元，也就是侵权人少赔了7.35亿元，何况这是2003年的标准，另外还有百分之一被宣告无罪的刑诉案件和被判决撤销、履行法定职责及单独提起行政赔偿之诉的14600余件行诉案件。
第四，建立律师费用赔偿制度，有利于防止当事人缠诉、滥诉、违约、赖账等问题的发生。有些案件的侵权人（违约方）利用自己经济上的优势，跟对方打持久战，一审败诉我就打二审，二审结束了再申诉或来个再审，想在经济上拖垮对方。如果受害人的律师费用得不到对方赔偿，经过几个程序下来，受害人实际得到的赔偿比应得的少得多，就会出现赢了官司输了钱的不合理现象。这种情况不仅影响法院判决的社会效应，而且造成当事人对法律失去信心，不利于及时解决、化解各种矛盾，建设和谐社会。
因此，笔者认为建立我国律师费用赔偿制度确有必要。
（作者所在单位：安徽皖岳律师事务所）
参考书目：
① 参见龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，梁慧星主编，中国民商法专题研究丛书，法律出版社2001年9月版，第363—366页；
② 刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年2月版，第183页；
③ 引自高绍安主编《中国最新医疗纠纷典型判例评析》，中国法制出版社2001年3月版；
④ 同③；
⑤ 引自《最高人民法院公报》，2001年第五期
