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太原市城镇企业职工失业保险条例(1999年修正)

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 11:33:36  浏览:8433   来源:法律资料网
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太原市城镇企业职工失业保险条例(1999年修正)

山西省太原市人大常委会


太原市城镇企业职工失业保险条例(修正)
太原市人大


(1995年2月12日太原市第九届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过,1995年5月18日山西省第八届人民代表大会常务委员会第十五次会议批准 根据1998年10月29日太原市第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过、1999年1月
30日山西省第九届人民代表大会常务委员会第七次会议批准的《太原市人民代表大会常务委员会关于修改<太原市城镇企业职工失业保险条例>的决定》修正)

第一章 总 则
第一条 为保障失业职工一定期间的基本生活,促进失业职工再就业,推动经济发展,维护社会稳定,根据《中华人民共和国劳动法》,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例所称失业保险,是指依法建立的,在职工业失业时,由国家和社会给予一定物质帮助的,具有强制性、互济性和非盈利性的社会基本保险制度。
第三条 本条例所称失业职工,是指在荡清定劳动年龄之内,具有劳动能力,非自愿性中断就业并办理了失业登记的职工。
第四条 本条例适用于本行政区域内城镇的企业和企业化管理的事业单位(以下称适用单位),以及与之形成关系的劳动者(以下称适用人员)。
适用单位和适用人员必须参加失业保险。乡办、村办企业和个体经济组织可自愿参加。
第五条 失业保险水平应当与本市社会经济发展水平和社会承受能力相适应。
失业保险费用实行全市统筹,由政府、适用单位和适用人员三方分担。
第六条 失业保险工作应当与失业职工的再就业工作紧密结合,统筹安排。
第七条 市人民政府劳动保护行政部门主管全市城镇企业职工失业保险工作。

第二章 失业保险基金的筹集和管理
第八条 市设立失业保险基金,其来源包括:
(一)适用单位缴纳的失业保险费;
(二)适用人员缴纳的失业保险费;
(三)失业保险基金的利息收入;
(四)失业保险费的滞纳金;
(五)失业保险基金的增值收入;
(六)地方财政补助;
(七)其他。
第九条 失业保险费的缴纳标准:
(一)适用单位每月按照本单位适用人员实际工资总额的百分之二缴纳,无法核准工资总额的单位,以上年度全市职工月平均工资总额的百分之二乘以本单位适用人员总数,计算缴纳金额;
(二)适用人员每人每月按其工资总额的百分之一缴纳,无法核准其月工资总额的,以本单位上年度适用人员月平均工资总额的百分之一缴纳;
(三)自愿参加失业保险的乡及乡以下和其他企业,参照本条第(一)项缴纳,其职工参照本条第(二)项缴纳;个体经济组织的适用人员按照上年度全市职工月平均工资总额的百分之三缴纳。
第十条 适用单位严重亏损,无力足额给职工发放工资,也无力按时足额缴纳失业保险费的,可向失业保险机构提出缓缴申请。
经失业保险机构审核同意,可以全部缓缴或部分缓缴。缓缴次数一年内不得超过一次,缓缴期限一次最长不得超过六个月,缓缴金额不超过本单位六个月的应缴失业保险费。缓缴的失业保险费免缴滞纳金。
第十一条 适用单位的失业保险费在缴纳所得税前列支,自收自支的事业单位的失业保险费在事业费中列支。
第十二条 适用单位缴纳失业保险费,由适用单位开户的法定金融机构按月代收;或由适用单位按月到失业保险机构指定的收缴机构缴纳。
适用人员缴纳失业保险费,由其所在单位按月在发放工资时代收。
第十三条 代收失业保险费的金融机构,应当将代收的失业保险费全部、及时转入失业保险机构在国有银行开设的失业保险基金专户存储,并按中国人民银行的规定收取手续费。
存储失业保险基金的国有银行,应当按照中国人民银行规定的同期居民储蓄利率计息付息,并保证所存失业保险基金的及时划拨和支付。
第十四条 适用单位分立、合并、撤销、解散、破产、必须通知失业保险机构,并补缴所欠的失业保险费。
第十五条 适用单位成建制由外地迁入本行政区域的,应从正式迁入的次月起缴纳失业保险费。
第十六条 市、县两级地方财政建立失业保险后备基金,用于失业保险基金收不抵支时的补助。失业保险后备基金按照市、县两级财政当年公共预算收入的千分之一点五安排,列入当年预算。
第十七条 失业保险基金保值增值办法,按照国家有关规定执行。增值部分全部归入失业保险基金。
第十八条 失业保险基金全市统收统支,专款专用。任何部门、单位和个人,不得截留或挪用。
第十九条 失业保险基金及各项费用和增值收入,免征各种税费。
第二十条 失业保险基金实行预决算制度。年度预算和决算草案,由市劳动行政部门编制,经市财政部门审核后,纳入市级预算决算,但不得用于平衡财政收支。
第二十一条 失业保险基金当年收不抵支的,可以动用历年滚存结余。滚存结余还不足使用的,再动用地方财政的失业保险后备基金。
第二十二条 失业保险基金连续两年收不抵支时,根据国家和省的有关规定,调整失业保险费缴纳标准,或者调整失业救济金发放标准。
由于事件而导致失业职工剧增时,市人民政府应当采取紧急措施,解决失业职工生活问题。

第三章 失业保险基金的使用
第二十三条 失业保险基金的开支范围:
(一)失业职工的失业救济金;
(二)失业职工在领取失业救济金期间的医疗补助费、丧葬补助费和抚恤费;
(三)女失业职工在领取失业救济金期间的计划生育分娩补助费;
(四)促进失业职工再就业经费;
(五)失业保险机构的管理费。
第二十四条 失业职工的失业救济金,由失业保险机构按人按月发给。发放标准为本县(市、区)当年法定最低月工资标准的百分之七十。
失业救济金的发放标准,随同本县(市、区)当年法定最低月工资标准的变动,每年核定一次,从四月一日起执行。
第二十五条 失业职工领取失业救济金的期限,根据其失业前累计工龄确定。
失业前累计工龄满一年的,领取三个月失业救济金。在此基础上,工龄每增加一年,增领一个月失业救济金。依此类推,但最长不得超过二十四个月。
失业职工重新就业后再次失业的,应重新进行失业登记。其享受失业保险待遇的期限按照未享受过失业保险待遇的就业工龄计算。
第二十六条 夫妻双方都是失业职工的,在同时失业期间,双方每月各增发失业救济金的百分之二十五。
第二十七条 失业职工在领限失业救济金期间,同时发放医疗补助费。发放标准为本县(市、区)当年法定最低月工资标准的百分之五。
失业职工在领取失业救济金期间身患大病,在失业保险机构指定的医院治疗,个人负担医疗费确有困难的,可向失业保险机构申请大病医疗补助。经失业保险机构审核同意,可凭医院出具的医疗费单据,一次性补助百分之六十。一年内,补助总金额不得超过月失业救济金标准的二十倍

第二十八条 失业职工在领取失业救济金期间正常死亡的,参照本县(市、区)在职职工的有关规定,由失业保险机构发给丧葬补助费,并对其扶养的直系遗属发给一次性扶恤费。
第二十九条 女失业职工在领取失业救济金期间,符合计划生育政策分娩的,给予一次性生育补助。补助标准为三个月的失业救济金。
第三十条 促进失业职工再就业经费,按照当年全市实际收缴的失业保险费的百分之二十至百分之二十五提取。
促进失业职工再就业经费管理办法,由市人民政府根据国家和省有关规定制定。
第三十一条 失业保险机构的管理费,按照当年全市实际收缴的失业保险费的百分之五至百分之六提取。
失业保险机构管理费管理办法,由市人民政府根据国家和省有关规定制定。
第三十二条 失业职工有下列情形之一的,不享受或者停止享受失业保险待遇:
(一)不符合失业规定或自动解除劳动关系的;
(二)未办理失业登记手续的;
(三)本人缴纳失业保险费不满一的;
(四)领取失业救济金期满的;
(五)领取失业救济金期间,应征服兵役的,到国外定居的,进入中等专业以上全日制学校学习的;
(六)领取失业救济金期间办理了退休手续的;
(七)重新就业的;
(八)无正当理由,两次不接受法定职业介绍部门介绍就业或生产自救安排的;
(九)领取失业救济金期间被劳动教养或者被判刑的。

第四章 失业职工的管理和再就业
第三十三条 适用单位必须照有关法律、法规的规定解除与适用人员的关系,并且书面通知本人。
第三十四条 适用单位在作出解除劳动关系决定的十五日内,应将失业职工的人事档案及有关资料移送失业保险机构,并通知失业职工在一个月内到失业保险机构办理失业登记手续。
第三十五条 失业职工由其户口所在地的失业保险机构派出机构或专管人员管理。
失业职工在领取失业救济金期间跨县(市、区)迁移户口的,应当办理失业保险转移手续。
第三十六条 失业职工出现第三十二条第(四)、(五)、(六)、(七)项情形之一的,应到失业保险机构办理失业注销手续。
失业职工出现第三十二条第(八)、(九)项情形之一的,由失业保险机构注销其失业职工身份,停止其享受失业保险待遇,并书面通知本人。
第三十七条 市和县(市、区)人民政府应当采取措施,发展经济和社会事业,创造就业条件,扩大就业机会,促进失业职工再就业。
第三十八条 失业保险机构应与劳动行政部门的就业服务机构密切配合,为失业职工提供下列再就业服务:
(一)为失业职工免费提供就业咨询、就业信息和职业介绍等服务;
(二)对愿意较长时间接收失业职工的单位,可将所接收失业职工应领的失业救济金一次拨给,作为工资性资助;
(三)对自谋职业或组织起来就业的失业职工,可将其应领的失业救金一次付给,作为自谋职业的启动资金;
(四)组织失业职工进行转业训练;
(五)组织失业职工进行生产自救。

第五章 失业保险管理机构
第三十九条 市人民政府劳动行政部门负责全市城镇企业职工失业保险工作的行政管理。其主要职责是:
(一)保证有关失业保险的法律、法规和政策在本行政区域内的实施;
(二)制定失业保险、职业介绍、就业训练和生产自救等项工作的统一规划,并组织实施,协调配合;
(三)领导和监督失业保险机构做好失业保险基金的筹集、管理、使用工作;
(四)受理失业保险申诉,保障失业职工的合法权益。
第四十条 市失业保险机构由市人民政府批准设立,经办全市城镇企业职工失业保险事务。
市失业保险机构可以根据需要,在县(市、区)、街道办事处和镇,设置派出机构或专管人员。
第四十一条 市失业保险机构的主要职责是:
(一)贯彻执行有关失业保险的法律、法规和政策;
(二)经办失业保险费的收缴和管理;
(三)发放失业救济金和其他保险费用;
(四)失业保险基金的保值和增值;
(五)管理失业职工,组织再就业训练,安排生产自救,进行就业指导。
第四十二条 失业保险机构有权稽查适用单位、适用人员和失业职工有关失业保险方面的隐瞒和欺诈行为。
第四十三条 失业保险机构及其工作人员不得通过经办失业保险事务谋取非法权益。

第六章 失业保险工作的监督
第四十四条 市设立失业保险基金监事会。成员由有关方面的代表和劳动经济专家组成,对失业保险基金的收支、管理和营运实施社会监督。
失业保险基金监事会的组织职责及活动由章程规定。章程由市人民政府制定,报市人大常委会备案。
第四十五条 市审计部门和财政部门有权对失业保险基金的收缴、管理和使用情况进行审计监督和财政监督。
第四十六条 任何单位和人员有权举报失业保险机构及其工作人员违反有关失业保险法律、法规的行为,有权举报适用单位、适用人员和失业职工违反有关失业保险法律、法规的行为。

第七章 法律责任
第四十七条 失业保险机构违反本条例规定,有下列行为之一的,由市劳动行政部门责令其改正,情节严重的,对其主管人员和直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:
(一)无正当理由,拒绝适用单位、适用人员和自愿参加失业保险的单位和人员办理失业保险手续的;
(二)擅自扩大或缩小失业保险费缴费基数、提高或者降低缴费比例,减免或增加应缴纳失业保险费的;
(三)未将失业保险基金及利息和增值收入全部、按时存入国有银行专户的;
(四)无正当理由,延期支付、少发、不发或随意增发失业救济金及各项费用的;
(五)随意提高再就业经费和失业保险机构管理费提取比例的;
(六)违反失业保险基金保值增值的规定进行投资,严重损失的;
(七)截留、挪用、贪污失业保险基金的;
(八)打击报复举报人员的。
第四十八条 适用单位欠缴、拒缴失业保险费的,由失业保险机构用书面或公告形式发出催缴通知书。通知书应当由失业保险机构直接送达,并要有当事人签字或盖章的送达回证;公告刊发满三十日即视为送达。被送达单位必须在公告或通知书送达之日起十日内,按照要求缴纳失业保
险费,并从应缴之日起,每日加收千分之二的滞纳金。
第四十九条 适用单位经批准缓缴失业保险费,期满后仍无力缴纳的,失业保险机构应向市行政部门报告,暂停该适用单位向失业保险机构移送失业职工的权利,直至足额补交所欠失业保险费及滞纳金时为止。
第五十条 以非法手段获取失业保险待遇的,由失业保险机构追回其全部非法所得,并可提请劳动行政部门处以罚款;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第五十一条 代收失业保险费的金融机构未将所收失业保险费及时、足额转入国有银行失业保险基金专户的,存储失业保险基金的国有银行未能及时、足额支付失业救济金或其他失业保险经费的,按照违反银行资金结算纪律处理。
第五十二条 对妨碍失业保险机构工作人员依法行使职权、影响公务正常进行的人员,由公安机关依法给予处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第五十三条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或向人民法字提起诉讼。逾期不申请复议,也不提起诉讼,又不履行处罚决定的,由作出外罚决定的行政部门申请人民法院强制执行。

第八章 附 则
第五十四条 本条列具体应用中的问题由市人民政府劳动行政部门解释。
第五十五条 本条例经山西省人民代表大会常务委员会批准后公布施行。


(1998年10月29日太原市第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过 1999年1月30日山西省第九届人民代表大会常务委员会第七次会议批准)


太原市第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议审议了市人大财经委员会《关于提请修改<太原市城镇企业职工失业保险条例>的议案》,决定将《太原市城镇企业职工失业保险条例》第九条修改为:
“失业保险费的缴纳标准:
(一)适用单位每月按照本单位适用人员实际工资总额的2%缴纳,无法核准工资总额的单位,以上年度全市职工月平均工资总额的2%乘以本单位适用人员总数,计算缴纳金额;
(二)适用人员每人每月按其工资总额的1%缴纳,无法核准其月工资总额的,以本单位上年度适用人员月平均工资总额的1%缴纳;
(三)自愿参加失业保险的乡及乡以下和其他企业参照本条第(一)项缴纳,其职工参照本条第(二)项缴纳;个体经济组织的适用人员按照上年度全市职工月平均工资总额的3%缴纳;
《太原市城镇企业职工失业保险条例》,根据本条例作相应的修正,经山西省人民代表大会常务委员会批准后,重新公布。



1995年5月18日
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对职务犯罪法律特征的分析

李俊杰


  近年来,随着思想观念和价值取向的多元化,加上体制、法制、经济的原因,职务犯罪不断地滋生和蔓延,而且,愈演愈烈,以至成为世纪顽疾,职务犯罪是最严重的腐败,这种状况,严重损害了党和政府的形象,严重挫伤了人民群众的积极性和创造性,严重扰乱了社会经济秩序,阻碍了社会主义现代化建设的进程。因此,预防职务犯罪已成为关系党和国家命运的重大问题。笔者想从以下三个方面阐述一下职务犯罪。
  1、职务犯罪的概念:科学界定职务犯罪的概念,是研究职务犯罪及其控制的前提和基础,关于何为职务犯罪,不同学科从不同角度作出不同的阐释。从犯罪学的角度出发,有人提出职务犯罪就是有权的人进行的犯罪,从社会学的角度出发,有人提出职务犯罪是公职人员违背公认规范背离既定管理目标的行为,从伦理学的角度出发,有人提出职务犯罪是社会道德尤其是公务人员道德的堕落,还有人从政治学的角度出发,提出职务犯罪是运用公共权力实现和私人目标的行为,上述定义从社会科学院的不同角度对职务犯罪的概念进行了阐述,职务犯罪实际是一个法律概念。基于上述分析,我们认为职务犯罪是指国家工作人员利用职务上的便利,非法牟取经济利益或者不履行职责,不正确履行职责,妨害国家对职务行为的管理活动,依法应受刑罚处罚的犯罪行为的总称。
  2、法律特征:在研究职务犯罪时,往往存在着将职务犯罪的特征与构成分别加以阐述的情况。笔者认为,研究职务犯罪的法律特征应当同研究职务犯罪的构成结合起来,并力求从犯罪构成的角度来研究职务犯罪的特征,使职务犯罪的特征牢牢扎根于犯罪构成这一基础上,这样才能帮助我们更全面、更准确、更深刻地认识职务犯罪。事实上犯罪构成反映的就是犯罪的本质特征,根据犯罪构成的一般理论概括出来的职务犯罪与其他刑事犯罪的区别,所在也必然反映着职务犯罪的法律特征。
  (1)职务犯罪主体构成的多元性。根据我国刑法规定,作为职务犯罪主体的国家工作人员,包括多个组成部分,各组成部分共同构成了职务犯罪的主体。①、国家机关中从事公务的人员,国家机关工作人员可以分为严格意义上的国家机关工作人员和其他国家机关工作人员。②、国有单位中从事公务人的人员指在国有公司企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。③、国有单位委派人员,指国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司,企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。④、其他依照法律从事公务的人员,指依法履行职责的各级人民代表大会的代表,依法履行职责的各级人员政协委员,人民赔审员、协助人民政府从事行政管理共和的村民委员会等农村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作的城市居民委员会人员。
  (2)职务犯罪罪过心理的兼有性,从我国刑法的规定情况看,职务犯罪既有故意犯罪,也有过失犯罪,新旧刑法关于职务犯罪的主观方面的规定变化较大,主要表现在修订刑法在职务犯罪的主观罪过类型上,取消了既可有故意又可由过失构成的职务犯罪,规定每一个罪名或由故意构成或由过失构成。
  (3)职务犯罪行为与公务的关联性。我国刑法规定的职务犯罪种类繁多,每一犯罪活动的客观外在表现各异,这是它们的个性所在。但通过纷繁复杂的职务犯罪行为方式,可以发现所有职务犯罪行为的共同特征——与公务的关联性。
  (4)职务犯罪侵犯客体的多重性。大多数犯罪一般只侵犯某一种社会关系,担所有职务犯罪都要侵犯两种或两种以上的社会关系,既犯罪客体为多重客体,如果将职务犯罪作为与普遍刑事犯罪相区别的一类犯罪,那么此类犯罪无一例外地侵犯了国家对职务活动的管理职能,同时还侵犯了具体的社会关系。职务犯罪除侵犯了国家对职务活动的管理职能这一同类客体外,往往还要侵犯其他的具体社会关系。如受贿罪还同时侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性,刑讯逼供罪同时侵犯了公民的人身权利,这表明职务犯罪侵犯的客体是多重的,要求我们在认定职务犯罪时,不仅要看到职务犯罪客体的特定性,而且还应注意职务犯罪客体的复杂性,从而正确划分职务犯罪的范围,充分认识其社会危害的广泛和严重性。


北安市人民法院 李俊杰
温跃:从马尧海等聚众淫乱案谈起(一)

温跃


1、2009年8月17日,秦淮公安分局白鹭洲派出所的警员发动了一次突袭,闯入了网友的隐秘“性聚会”。在一家连锁酒店的房间里,5名网民被当场抓获。随后,又顺藤摸瓜抓获了17人。这些人中,有大学教授,也有普通打工者。22人以“聚众淫乱”被检查机关起诉,22人的被告阵容,创造了1997年修订刑法13年以来,以“聚众淫乱”罪名起诉的最高纪录。 2010年4月7日南京秦淮区法院不公开审理这起聚众淫乱案。

2、一石激起千层浪,这个一直没有受到人们关注的“聚众淫乱罪”走入公众视野,成为焦点问题。在这场混乱的舆论大战中,涉及两个不容混淆但总是被争论双方混在一起谈论的问题:(1)依照现行刑法,马尧海等是否构成聚众淫乱罪?(2)聚众淫乱罪的设置是否合适、正当?是否应该被废除?

3、先讨论第一个问题。

4、我们还是首先看看法条。中华人民共和国《刑法》第301条:“聚众进行淫乱活动的,对首要分子或者多次参加的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。引诱未成年人参加聚众淫乱活动的,依照前款的规定从重处罚。”

5、非常简明扼要的法条,其罪状部分只有“聚众进行淫乱活动的”九个字,但含义是非常清楚的,司法界和学术界从没有感觉到困惑。所谓“聚众”就是指三人以上。所谓“进行淫乱活动”主要是指性交行为,但除此之外,还应包括其他刺激、兴奋、满足性欲的行为,如手淫、口淫、鸡奸等行为。

6、根据301法条,马尧海等构成聚众淫乱罪没有任何悬念。但是马尧海及其辩护人和挺马的公众里有不少人信誓旦旦地宣称马尧海等不构成聚众淫乱罪。我们逐条分析他们的理由:

7、(1) 马尧春:“大家你情我愿,我没有对不起别人,没有强迫任何人。你让我抱,我就抱,你不让我抱,我就不抱。我不否认有这个事情,但要定这个罪,我就觉得不服。”

【温跃点评】聚众淫乱罪立法就是为了处罚大家你情我愿的集体性行为的,如果参与的女方不同意,违背女人意志,就不是聚众淫乱罪了,而是强奸罪了。因此,参与者都是自愿的,不能阻却聚众淫乱罪的构成。

(2)马尧春:“我没有感到刺激,就像打牌一样。大家也是在交流,裸体也可以交流。聊聊天,很自然地做一下爱。”“他需要从中获得的并非快感,而是转移注意力,让自己不再想起前妻。”想“再找个老婆”,换句话说,马尧春等认为他们不是为了寻求下流无耻的精神刺激,因此,不构成聚众淫乱罪。

【温跃点评】立法上的“淫乱活动”仅仅是指满足性欲的性交、手淫、口淫、鸡奸等行为,并不过问你出于何故从事性交、手淫、口淫、鸡奸等行为。即使你是为了忘记前妻或再找个老婆而与众人性交、手淫、口淫、鸡奸等行为,你行为的动机“忘记前妻”“再找个老婆”并不能阻却你构成聚众淫乱罪。至于你在性交、手淫、口淫、鸡奸等行为中是否感到刺激,那更是无关紧要的事情。你当然可以把淫乱活动看成是“很自然地做一下爱”,但法律不是这样看待的,现在是法律审判你,不是讨论你的性观念的合理性和趣味性。过去有学者愚蠢地为聚众淫乱罪设置行为目的:“为了寻求下流无耻的精神刺激”,其实,这罪名的行为目的就是性刺激,“下流无耻”是对这种性刺激的道德评价,完全不必要在刑法中添加这种道德定语。何况本罪中,犯罪目的不是构成要件。

(3)马尧海说,就是通过出去游玩,然后大家说玩一玩,就脱脱衣服互相看看,想做的就做一做。而且,大部分人都不是通过网络进来的,这更证明自己这个群主不是组织者。

【温跃点评】马尧海并不否认自己建立了群,并组织过大家出去游玩,并承认在游玩时大家“脱脱衣服互相看看,想做的就做一做”,并且多次组织过大家出去游玩。呵呵,法院仅凭上述马尧海承认的事实认定马尧海是聚众淫乱的组织者,属于聚众淫乱罪的首要分子好像一点也不过分吧?再说,聚众淫乱罪不仅处罚首要分子,积极参加者也要被追究刑事责任的。

(4)马尧海说,参加我们这个活动比搞第三者要高尚,因为我们这个活动很真实,参加活动的夫妻之间没有什么好隐瞒的,很多男人都是为了让自己的老婆快乐才参加这个活动的,他们自己不能满足自己的老婆,夫妻感情又好,就让老婆参加一下这种活动,有什么不好嘛。搞第三者偷偷摸摸的,见不得人,不如我们。

【温跃点评】暂且不谈22个被告中只有两对夫妻这一事实,就算都是夫妻,也都是为了让自己的老婆快乐才参加这个活动的,都是高尚的坦坦荡荡的君子而没有任何隐瞒,但是刑法设置的聚众淫乱罪并没有把行为的目的和动机作为犯罪构成要件,因此,根据现行刑法也应该认定这些人构成聚众淫乱罪。

(5)为马尧海辩护的陕西律师姚永安认为,刑法301条规定的聚众淫乱罪,是指召集他人胡乱进行的猥亵性交行为,而马尧海从事的活动属于性游戏,是在双方自愿的情况下一男一女单独进行,没有胡乱性交,不构成聚众淫乱罪。换偶是一种“有感情的自愿的行为”,不能算作淫乱。

【温跃点评】所谓的“性游戏”就是姚永安说的“双方自愿的情况下一男一女单独进行,没有胡乱性交”,我前面已经说过,自愿与否不能阻却聚众淫乱罪的构成,是否有感情,这是一个待查事实问题,估计那些行为人自己都不认为他们之间之间有多少“感情”,只不过是性游戏、性聚会而已。再说即使有感情,甚至爱情的一群人之间进行性活动,在现行刑法301条下,也是构成聚众淫乱罪的。“一男一女单独进行,没有胡乱性交”完全是姚永安自己在行使刑法解释权,从301法条上看不出 限定必须是一群人交叉性交才构成聚众淫乱罪的。当一群人在一起,即使是每对一男一女进行性交,也是符合聚众淫乱罪的构成的。301条侧重的是“聚众”,不是“交叉”。“淫乱”是指聚众后发生性行为,不是指交叉性交才构成淫乱。如果大家在一起这次是A与B性交,C与D性交,E与F性交,下次大家在一起后是A与E性交,B与C性交,D与F性交,尽管每次都是一男一女进行的,请问这还是“聚众淫乱”吗?

(6)马尧海说,“我又没到大街上去公然地做”。陕西律师姚永安认为,“进行了两年多,也没有影响社会秩序,不构成聚众淫乱罪。”“聚众淫乱罪,属于扰乱社会公共秩序罪,只有在公开的场合搞,才会扰乱社会公共秩序,他们只是在自己家里搞,对社会没有任何影响,连违法都谈不上,何谈犯罪?”“刑法并没有把马尧海的“换偶”行为规定为犯罪;马尧海的行为也没有社会危害性。”“即使按照现有的法律,也不能判马尧海有罪”。

【温跃点评】呵呵,原来有的律师喜欢用这种糊弄人的方式接案子呀。看看姚永安的逻辑推理吧:聚众淫乱罪属于扰乱社会公共秩序罪,这个案件没有扰乱社会公共秩序(因为聚众淫乱是在私人空间进行的),所以,这个案件不是聚众淫乱罪。这个三段论问题出在哪里呢?

  在立法上,把一个罪名放在一个类罪名下是编排法条的需要,否则刑法中的400多个罪名胡子眉毛一把抓显然是不行的。立法者首先要把罪名分类,分类的依据就是立法者要选出一个分类的标准,例如,把盗窃罪放在侵犯财产罪目录下,在侵犯财产罪目录下的罪名有个共同的特点就是这些罪名都侵犯了公私财产权,公私财产权就是刑法理论中所说的在侵犯财产罪目录下的那些罪名的犯罪客体。问题是犯罪侵犯的客体是多重的,关键是看立法者从哪个角度来分类了。例如,79刑法中把贪污罪放在侵犯财产罪中,而97刑法把贪污罪放在贪污贿赂罪中,由于立法者的编排罪名归类的不同,导致贪污罪的客体就发生了变化。很难说97刑法的归类就比79刑法更高明或者更科学,完全是立法者编排罪名的选择或者爱好决定的。有学者就认为我国刑法学犯罪构成四要件中最没有价值的就是犯罪客体了,因为犯罪客体的人为性太强,仁者见仁智者见智。到目前为止,关于强奸罪的客体不同学者的说法都不一样,有的说强奸罪侵犯了女性的性自由权,有的说侵犯了贞操权,有的学者不同意侵犯人身权的说法,因为有的强奸并没有造成身体伤害。

  97刑法把聚众淫乱行为归罪了,放在第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”这类罪名中,立法者的立法动机很清楚,认为聚众淫乱行为侵犯的客体是公共秩序罪。所谓公共秩序,就是通过一定的社会结构中人们必须共同遵守的生活规则来维护的公共生活有条不紊的状态。只要行为人实施了聚众淫乱行为,立法者就认为你扰乱了公共秩序。立法者并没有限定在公共场所聚众淫乱,只是强调“聚众”,因此,即使是私下空间进行聚众淫乱,也是被立法者认为是扰乱了公共秩序。公共秩序不等于公共场所的秩序。例如,同在扰乱公共秩序罪名下的第三百零三条(赌博罪):“以营利为目的,聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金 ”是否在私人空间聚众赌博就没有扰乱公共秩序从而就不触犯赌博罪呢?显然不能这样解释法律的。你可以认为97刑法的立法者设置聚众淫乱罪名不合理或者不正当,但不能说在97刑法下,私人空间聚众淫乱不构成聚众淫乱罪。更何况97刑法的立法者把聚众淫乱行为归罪,不仅仅是因为这个罪名扰乱了公共秩序,而且反映了立法者认为这种行为“严重损害善良道德和公序良俗” 。你也可以认为当时的立法者的性观念过于保守,与今天社会上普遍的性观念有一定差距,但你不能认为“即使按照现有的法律,也不能判马尧海有罪”。

  如果认为在私人空间聚众淫乱没有社会危害性就更加错误了,97刑法确立了罪刑法定原则,既然刑法把聚众淫乱行为规定为犯罪了,只要触犯了这个罪名就有刑事违法性,不能再用社会危害性标准来判断是否构成犯罪了。一个行为是否有社会危害性,那是立法者们考虑的问题。对于适用法律的人来说,既然立法者已经认为这种行为有社会危害性并归罪了,在法律适用时你就不应该再讨论这种行为究竟是否有社会危害性了。刑法第13条的但书,不能随便乱用的,否则罪刑法定原则就被虚化和搁置了,又要回到以社会危害性为标准的类推上了。

  综上所述,依照现行刑法,马尧海等是构成聚众淫乱罪的。

8、承认马尧海等是构成聚众淫乱罪并不是说97刑法的聚众淫乱罪设置的很合理、很正当,不能被废除。因此,下面我们讨论另一个问题:聚众淫乱罪的设置是否合适、正当?是否应该被废除?(未完待续)

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