财政部关于加强农业税征收工作的通知

上一篇: 财政部致安徽省人民政府关于太和县农业税费改革问题的函
下一篇: 湖南省人民政府办公厅关于印发《湖南省价格调节基金征收管理办法》的通知

除权判决之刍议

内容摘要：由于法院对公示催告申请人之申请不作实质性审查，使得做出的除权判决成为法律上的一种拟制。该拟制往往与事实具有不一致性。故当此情况存在时，票据权利人该如何行使权力，是否可提起除权判决撤销之诉？若不可撤销，票据相关人之权利该如何维护？民事诉讼法第二百条规定的可以起诉是何种诉讼？该以谁为被告？对此，法律均未作出明确规定。本文从一则案例出发，针对案件处理中的疑惑，试图对上述问题予以探讨得出结论。
关键词：公示催告 除权判决 撤销权 付款期限
民事诉讼法中的除权判决主要是指，票据权利人在票据被盗、遗失、灭失之后，依法向法院申请公示催告，公告期间，若无人申报权利或者申报被驳回，待公告期满后，依据申请人的申请，法院作出确认该票据无效判决，自判决公告之日起申请人有权向支付人请求支付。
设立除权判决的初衷，是因为依据票据的文义性特点，票据与其上权利不可分割，持票人一旦失去票据即丧失票据上之权利。票据自出现以后，实践中经常会发生合法持票人之票据被盗、遗失、灭失等导致票据权利丧失情况。若任由该现象存在，一方面，会使真正票据权利人合法利益受损，另一方面，通过非正常途径获得该票据的持票人亦可凭此票据获得不正当利益，如此，将会严重扰乱社会经济秩序，危害交易安全。基于以上目的，立法上设立了公示催告程序，作为对意外情况之矫正。该程序设立初期，着实解决了实务界的一大难题，但是，随着社会经济不断地发展，票据使用越来越频繁，票据问题呈现出多样化发展趋势，现有规定已不能满足日益发展的票据纠纷需求，甚至限制着票据权利人之权利行使。
由于法院对公示催告申请人之申请不作实质性审查，故除权判决的作出仅系法院推定之结果。而这种推定结果，往往与事实不符。现实中，公示催告往往成为犯罪分子事先违法犯罪目的的手段。如，公示催告申请人先通过合法交易手段从出票人手中取得其签发的银行承兑汇票，之后与他方发生交易并以之作为付款方式，待他方履行完毕合同义务后，其即在票据到期日前以票据被盗或者遗失为由申请公示催告，要求法院作出除权判决。因为法院对该申请仅作形式审查，不可能知晓该票据已被转让之事实，而且，囿于法院公告的地域局限性及较短的公告期，真正的权利人往往无法得知该公示催告程序的存在而无法及时申报权利。待汇票到期日后，真正汇票权利人请求付款人付款时，却发现付款人早已依据该除权判决向公示催告申请人付款且其已逃之夭夭，不见踪影。
所以，在现有法律制度之下，仍需对公示催告程序及除权判决的作出进行规范。笔者针对日前代理的一宗票据纠纷案件进行初步分析，以期能对该程序的完善尽到绵薄之力。
案情回放：
2009年6月30日，A公司委托银行开出一张编号为DB/0531886，到期日为2009年12月30日的银行承兑汇票，收款人为B公司，付款行为C银行。该汇票可背书转让。此后，该汇票经B公司转让至D公司再至E公司最终由F公司持有，以上背书连续。F公司持有该汇票后即至G银行办理票据贴现，汇票背书人一栏加盖F公司财务专用章及法定代表人印鉴，被背书人一栏空白。后该汇票被G银行工作人员遗失并被H公司拾得。
G银行于2009年9月22日向I地法院申请公示催告，并于当日向C银行发出挂失止付通知。公告期自2009年9月28日至2009年11月29日，公告期间，无相关权利人申报权利，2009年11月30日，I法院根据G银行申请做出（2009）*民催字第*号民事判决并于当日公告，宣告DB/0531886号汇票无效。 G银行于2009年12月10日凭此判决向C银行提示付款。
与此同时，H公司拾得该票据后，即于空白被背书人栏内签具本单位名称，并于2009年9月21日背书转让于J公司。9月23日J公司将票据寄往C银行提示承兑。10月11日，得知该汇票因涉他案已于9月24日被C银行住所地公安机关扣留。2010年4月28日，J公司向C银行发出付款请求但被C银行以已依据（2009）*民催字第*号民事判决向G银行付款为由予以拒绝。随即 ，2011年3月10日J公司向I法院以G银行为对汇票背书非票据合法持票人，无权申请公示催告为由起诉，要求撤销（2009）*民催字第*号民事判决，并且要求所有票据相关人向其承担连带赔偿责任。
一、 本案中出现的问题
（一）G银行是否有权申请公示催告
1、依照最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第二十六条，可以申请公示催告的失票人，是指按照规定可以背书转让的票据在丧失票据占有以前的最后合法持票人。又，《票据法》第三十一条规定，以背书转让的汇票，背书应当连续。持票人以背书的连续，证明其汇票权利；非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票的，依法举证，证明其汇票权利。也即，受让汇票虽未经背书，但有证据证明权利归属亦为合法持票人。
2、另外，最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“规定”）第四十九条依照票据法第二十七条和第三十条的规定，背书人未记载被背书人名称即将票据交付他人的，持票人在票据被背书人栏内记载自己的名称与背书人记载具有同等法律效力。
故，涉案的汇票，已经G银行贴现取得，遗失之前为该行合法占有。即，I公司现持有的汇票系H公司通过非法途径取得。G银行符合《票据法》第三十一条规定情形，属于票据丧失占有以前的最后合法持有人，故其对遗失的涉案汇票申请公示催告合法有据，法院判决结果真实有效。
（二）涉案除权判决是否可以撤销
1、本案除权判决不可撤销，原因如下。
（1）申请撤销除权判决缺乏法律依据。依据如上《民事诉讼法》第二百条，利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉。
该条只是程序规定，从该条文的字面理解并不能得出可以提起撤销除权判决的结论。依笔者对立法者立法技术之信任，认为若是立法者认同可以通过撤销除权判决实现对利害关系人的权利予以救济的话，即应在《民事诉讼法》公示催告程序中作出直接规定，而立法者并未作此规定。
（2）另外，在《票据法》等相关实体法中亦无除权判决可以撤销的规定，《民事案件案由规定》票据纠纷一节中也未规定撤销除权判决之案由。
（3）撤销生效的民事判决一般通过再审程序，而依《民诉意见》第二百零七条规定，按公示催告程序审理的案件，当事人不得申请再审。如此，该除权判决根本不存在被撤销的可能。
（三）J公司起诉有无合法依据
1、J公司未能申报权利没有正当理由。本案中，G银行于2009年9月22日向I法院申请公示催告，公示催告期间从2009年9月28日至2009年11月29日，法院判决公告日为2009年11月30日。
2、如J公司所述，上述期间内，其于2009年9月23日将汇票等寄往C银行，后于2009年10月11日得知该汇票已于9月24日被C银行住所地公安机关扣留。在其得知该事实后，按照常理分析，面对巨额款项受损，其应当积极主动了解汇票被扣留的原因，而且可以通过各种渠道得知公示催告程序的存在。故，有极大理由相信，J公司此时已得知该公示催告的事实，同时，对于除权判决的公告其亦应是明知。其怠于申报权利的行为系对其票据权利的放弃。
综上，因J公司在公告期间未申报票据权利不具有正当理由，故其依据《民事诉讼法》第二百条之规定，于2011年3月10日提起的该诉讼，没有法律依据，理应予以驳回。
二、公示催告程序理论探讨
（一）除权判决之撤销可能
除权判决的作出，仅系依据公示催告申请人所述及公告期内无人申报权利之情况推论而来。现实中这种法律上的拟制，往往与事实不符，也即，真正的票据权利人极有可能因正当事由未能在公告期及时申报权利，就产生了如何恢复利害关系人的票据权利，为其提供法律救济的问题。在此情况下，依上述民事诉讼法第二百条之规定，利害关系人自知道或应该知道之日起一年内可向作出判决的人民法院起诉，但可提起的是何种诉讼？以谁为被告？实践中，撤销生效判决往往通过再审程序来进行，但是依《民诉意见》第二百零七条规定，此类案件当事人不得申请再审，在此情况下，若非赋予撤销权，则真正权利人至利益该无从得以维护？理论界观点认为，应当赋予利害关系人撤销除权判决之权利。
德、日等国和我国台湾地区都存在撤销除权判决之诉的法律规定。例如德国法中规定除权判决具有诸如公示催告未予公告或未按法定的方式公告、未遵守规定的公示催告期间、判决中未对已申报的权利予以考虑、作出判决的法官依法未回避及具备根据犯罪行为提起回复原状之诉的要件等情形时，可以申请人为被告，提起撤销之诉。
日本和我国台湾地区也有类似的规定，如：伪造变造证据；以其他诉讼参与人虚伪陈述作为判决的证据的等情形存在时，相关权利人可以提起撤销除权判决之诉。这些有关撤销除权判决之诉的规定，对于完善我国公示催告程序中利害关系人之救济程序具有很好的借鉴意义。故，我国法律可对大陆法系国家的通行做法予以借鉴，规定利害关系人可提起撤销除权判决之诉，并且扩大可作为撤销除权判决之诉的法定事由。
（二）除权判决后付款时间问题
本文案例中，涉案汇票到期日为2009年12月30日，公示催告程序公告期间为9月28日至11月29日，I法院于公告期满依G银行申请做出（2009）*民催字第*号民事判决并于11月30日公告。G银行于2009年12月10日即持该判决要求C银行付款。
如此，即出现一个问题。此时汇票尚未到付款日，但依公告后的除权判决，付款人C银行却有义务应G银行的请求付款，更不能以票据尚未到期为由予以抗辩。该种推定的权利大于本来自有的权利的情况对付款人而言极为不公。其被迫提前付款，无端损失了利息，相反除权判决申请人等于变相取得不当得利。法律亦未明确付款人对此有不当得利返还请求权。
故，针对本条款，笔者建议对其区分情况予以修改为：“公告之日，票据已届付款期，申请人有权向支付人请求支付。未到付款期，于到期日方可请求支付。”
（三）公示催告申请条件之扩大
1、《民事诉讼法》第一百九十五条规定，可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。但是现实中，于被盗、遗失、灭失之外票据丧失的方式是多种多样的，例如因受欺诈、胁迫而将票据交与他人，对此是否符合申请公示催告的条件，学界存在不同观点。
有人主张，在票据权利人受欺诈将票据交付他人时，没有违反票据权利人的意思，不构成票据丧失，不能申请公示催告；如系胁迫而交付票据，因明显违反权利人之意思，应当构成票据丧失，票据权利人可以申请公示催告。
笔者认为，法律设立该程序的目的即是为了对合法持票人非正常丧失的票据予以最大的救济，若只因法律未明确列明此等原因即将该情况排除在外，则不利于社会公平正义目标之实现，亦会降低法律的公信力。
2、而且，依据《规定》第二十六条，可以申请公示催告的失票人，是指按照规定可以背书转让的票据在丧失票据占有以前的最后合法持票人。也即，该《规定》将可以申请公示催告程序的前提条件限定为“可以背书转让的票据在丧失票据占有以前的最后合法持票人”，并未按照原因区分可以适用公示催告程序的票据丧失的不同类型。
故而，不论因何种原因导致票据丧失，只要出现丧失的结果，最后合法持票人即可申请公示催告。对于因胁迫、欺诈等原因丧失票据的票据合法持有人，亦可提起该程序通过除权判决维护其权利。
公示催告程序是民事诉讼法中的特别程序，对维护票据权利人之权利有着极其重要的作用。当前立法中的众多模糊点，严重妨碍了相关权利之行使。对此，建议针对现行相关法律予以修改，使得权利人之权利有法可依，真正得以维护。
（全文共计4578字）
作者：北京市百瑞（济南）律师事务所 李安南律师
联系方式：13506405345
个人网站：http://www.lzjflawyer.com/

唐湘凌律师：不服生效判决如何再审申诉？解读我国民事再审制度（三）

作者简介：唐湘凌，中国人民大学法学硕士，北京资深律师，律师事务所副主任。专业办理最高院和全国各省高院再审、二审疑难复杂案件。欢迎就本类型案件联系交流，联系电话：186-0190-0636，邮箱：Lawyernew@163.com。

23、管辖错误的案件能够再审吗？
根据民事诉讼法第一百七十九条第一款第（七）项的规定，违反法律规定，管辖错误的，应当再审。但是申请再审人能够在一审答辩期间提出管辖权异议而未提出，判决、裁定生效后又依照民事诉讼法第一百七十九条第一款第（七）项申请再审的，不予支持。但违反专属管辖规定的除外。
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释（法释〔2008〕14号），违反专属管辖、专门管辖规定以及其他严重违法行使管辖权的，人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（七）项规定的“管辖错误”。

24、哪些情况属于“审判组织的组成不合法”应当再审的情况？
根据民事诉讼法第一百七十九条第一款第（八）项规定，审判组织的组成不合法的案件，应当再审。有下列情形之一的，应当认定为“审判组织的组成不合法”，应当再审：
（1）人民陪审员独任审理的；
（2）应当组成合议庭审理的案件采用独任制审理的；
（3）合议庭成员曾参加同一案件一审、二审或者再审程序审理的；
（4）参加开庭的审判组织成员与参加合议、在判决书、裁定书上署名的审判组织成员不一致的，但依法变更审判组织成员的除外；
（5）变更审判组织成员未依法告知当事人的；
（6）其他属于审判组织不合法的情形。
值得注意的是，这里的“审判人员”包括参加一审、二审、再审程序审理的审判人员。

25、“原判决、裁定遗漏或超出诉讼请求”应当再审，哪些情况属于这种情形？
民事诉讼法第一百七十九条第一款第（十二）项规定，原判决、裁定遗漏或超出诉讼请求的，应当再审。所谓“原判决、裁定遗漏或超出诉讼请求”，包括遗漏或超出一审原告的诉讼请求、被告的反诉请求，二审上诉人的上诉请求，申请再审人的再审请求。
当事人同时提出确认之诉和给付之诉，且确认之诉是给付之诉前提条件的，原判决在主文里仅对给付之诉作出判定，但在判决理由中对确认之诉进行了分析认定的，不属于遗漏诉讼请求的情形。

26、再审申请书应当如何撰写、递交再审申请书的同时还需要递交哪些材料？
根据最高人民法院的相关规定，再审申请书应当载明下列事项：
（一）申请再审人、被申请人及原审其他当事人的基本情况。当事人是自然人的，应列明姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所及有效联系电话、邮寄地址；当事人是法人或者其他组织的，应列明名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务及有效联系电话、邮寄地址；
（二）原审法院名称，原判决、裁定、调解文书案号；
（三）具体的再审请求；
（四）申请再审的法定事由及具体事实、理由；
（五）受理再审申请的法院名称；
（六）申请再审人的签名或者盖章。
除应提交符合上述规定的再审申请书外，还应当提交以下材料：
（一）申请再审人是自然人的，应提交身份证明复印件；申请再审人是法人或其他组织的，应提交营业执照复印件、法定代表人或主要负责人身份证明书。委托他人代为申请的，应提交授权委托书和代理人身份证明；
（二）申请再审的生效裁判文书原件，或者经核对无误的复印件；生效裁判系二审、再审裁判的，应同时提交一审、二审裁判文书原件，或者经核对无误的复印件；
（三）在原审诉讼过程中提交的主要证据复印件；
（四）支持申请再审事由和再审诉讼请求的证据材料。
申请再审人提交再审申请书等材料的同时，应提交材料清单一式两份，并可附申请再审材料的电子文本，同时填写送达地址确认书。
　申请再审人提交的再审申请书等材料不符合上述要求，或者有人身攻击等内容，可能引起矛盾激化的，人民法院应将材料退回申请再审人并告知其补充或改正。
再审申请书等材料符合上述要求的，人民法院应在申请再审人提交的材料清单上注明收到日期，加盖收件章，并将其中一份清单返还申请再审人。

27、再审案件取得《受理通知书》的前提条件有哪些？
申请再审人提出的再审申请符合以下条件的，人民法院应当在5日内受理并向申请再审人发送受理通知书，同时向被申请人及原审其他当事人发送受理通知书、再审申请书副本及送达地址确认书：
（一）申请再审人是生效裁判文书列明的当事人，或者符合法律和司法解释规定的案外人；
（二）受理再审申请的法院是作出生效裁判法院的上一级法院；
（三）申请再审的裁判属于法律和司法解释允许申请再审的生效裁判；
（四）申请再审的事由属于民事诉讼法第一百七十九条规定的情形。
再审申请不符合上述条件的，应当及时告知申请再审人。

28、提出再审的期间有无限制？过期如何处理？
民事诉讼法第一百八十四条规定了申请再审期限。当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出；二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。
关于这个问题，最高人民法院印发《关于受理审查民事申请再审案件的若干意见》的通知（法发〔2009〕26号）规定，人民法院认为再审申请不符合民事诉讼法第一百八十四条规定的期间要求的，应告知申请再审人。申请再审人认为未超过法定期间的，人民法院可以限期要求其提交生效裁判文书的送达回证复印件或其他能够证明裁判文书实际生效日期的相应证据材料。