国家发展改革委、国家开发银行关于进一步加强对境外投资重点项目融资支持有关问题的通知

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许军珂 外交学院 教授







关键词: 消费者合同/法律适用/消费者保护模式
内容提要: 在确定消费者合同的法律适用时，如何体现对消费者的保护，欧美给出了不同的模式，欧洲把消费者合同法律适用作为意思自治的一个例外，单独做出规定；而美国则把它作为普通合同，通过“公共秩序”达到保护消费者的目的。两种模式立足本土，各有千秋。我国新实施的《涉外民事关系法律适用法》也给出了一种保护模式，即以适用消费者经常居所地法作为基本原则，同时承认消费者单方的选择。我国的模式先进性和开放性并存，但也存在需进一步完善的地方。应界定“消费者合同”，这关系到条款适用的范围。为了防止消费者利益受到损害，可以通过“消费者经常居所地的强制性规定”加以限制。


消费者是市场经济运行中不可或缺的主体。然而，随着社会分工的专业化、科学技术的高速发展和企业组织的不断演进，消费者在信息资源的占有和经济力量上都处于弱势；高昂的诉讼成本使得消费者在寻求法律保护方面也处于被动的弱势地位。这种弱势地位使得消费者在行使其权利的过程中，往往容易受到侵害，相关权益难以得到保障。因此，在欧美发达市场经济国家，消费者保护已经成为社会生活及经济政策的重要组成部分，并逐步建立了实体法、程序法和冲突法相互配合的法律制度，成为促进消费需求扩张和经济健康发展的重要保障。

中国加入WTO后，进口关税逐渐降低，外国商品和服务在我国市场上的竞争力不断提升、数量不断增加，由此引发的损害消费者利益的国际案件也越来越多。2000年的东芝笔记本电脑事件[1]和2001年的日本三菱公司帕杰罗越野车刹车事件[2]表明了我国消费者在国际消费纠纷事件中不能得到及时有效的保护，这一点在与国外消费者得到的保护对比时尤其强烈。这一方面是由于我国有关消费者保护的实体法不健全，另一方面也是由于我国缺乏涉外消费者合同法律适用的规定。2010年的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第42条对消费者合同的法律适用做了专门规定，标志着中国消费者保护的法律体系正逐步走向完善。本文将重点探讨欧美国家在跨国消费者保护方面的法律选择模式，以及这种模式与中国目前相应法律选择模式的比较和启示。

一、消费者合同的特性与消费者保护的国际化

从学者的论著，[3]以及各国立法和国际条约的规定中[4]可以看出，所谓消费者是为非行业或职业目的而购买商品或接受服务的自然人。换言之，其从事交易行为的目的是为了满足个人或家庭的需要或消费。消费者一般通过合同与商品经营者或服务提供者进行消费交易行为。

（一）消费者合同的特性\

消费者合同就是消费者出于非行业或职业目的，与供应商订立的购买商品或接受服务的合同。其主要特性表现为：隐藏在平等形式下的实质不平等。

从自由经济的角度讲，合同应是自由平等公平的代名词。但在复杂多变的社会现实中，人们发现平等的协商环境根本不存在。处于经济强势的一方会主导合同的内容，而弱势方由于缺乏必要的商品经验和讨价还价的技巧，或是避免协商过程中成本的浪费，没有了协商合同条款的平等地位。消费者合同就是其中典型的代表。

作为满足个人生活需要而以购买、使用商品或接受服务等方式进行消费的消费者，通常都是以自然人个体的形式出现的，可是其面对的却是具有健全组织机构、雄厚经济实力、丰富产品知识，并掌握更多交易主动权的供应商，在这种情况下，消费者赖以消费的各种信息，诸如商品和服务的基本知识、价值、使用方式、防止危险的方式等大多需要供应商提供。加之在消费品交易中，供应商往往利用消费者迫切需求的心理，规定苛刻的合同条件，消费者只能被迫接受。另外，由于产品瑕疵造成了损害，消费者很难举证，往往很难从作为供应商的大公司、大企业那里获得赔偿。[5]这些使得消费者在与供应商订立合同乃至后来履行合同中始终陷入一种不确定的不安之中，这种弱势地位仿佛天生一般伴随着消费者。消费者合同形式上平等掩盖着实际上的不公平。面对消费者合同这样的特性，为了平衡当事人的利益冲突和保护弱方当事人，一个共识就是对曾经在19世纪没有争议的合同自由进行限制。[6]

（二）消费者保护的国际化

19世纪末以来对消费者保护的呼声越来越大，各国纷纷立法，对消费者进行全方位的保护。这不仅仅是出于因为消费者处于弱势，维护社会实质正义的需要，更多的是因为由于消费者的弱势而产生的不公正交易会制约经济的发展。[7]消费作为社会再生产的一个重要环节，是生产、交换、分配的目的与归宿，是经济增长的恒久动力。只有保证消费的正常实现，才能维护对国家活动和社会生存具有决定作用的生产活动。

虽然消费活动有可能是由消费者在本国完成，但是产品的来源、生产商或者经销商却可能带有国际因素，从而使消费活动“国际化”。特别是国际旅游的发展，电子商务的崛起，使得跨国消费越来越频繁，可以说消费具有“国际呼唤”的本性。[8]

20世纪70年代后，消费者保护法的发展呈现出国际化的趋势。像欧盟这样的区域性组织出台了不少保护消费者的条例、指令，联合国也针对消费者保护问题发布了大量的文件，以指导各国的立法和其它国际性组织的活动，但是国际消费涉及位于不同国家不同法域的法律主体，解决国际消费争议的法律手段还涉及国际私法，法律适用问题成为各国立法的一个重要问题。就普通合同而言，当事人意思自治原则已得到普遍认可，合同当事人可以自由选择合同适用的法律。消费者合同却不同，消费者缺乏主动的选择性，或是在格式合同中已经包含了法律选择条款，消费者要么全盘接受，要么离开，没有协商的可能。在这种情况下，如果不对适用于普通合同的当事人的意思自治加以限制，消费者的权益难以得到保证。越来越多的国家在消费者合同法律适用方面制定了特殊的规则，其目的就是阻止销售商利用其经济强势地位，规避各国实体法对消费者的保护。

二、欧美消费者保护的法律选择模式

现代社会的一个共识就是，完全的合同自由不能创造实质的平衡。为了防止权利被滥用，应采取一些法律措施保护处于弱方的消费者。但如何解决这一问题，需要考虑合同自由和保护一方免受不公平条款之害的矛盾的平衡，还要考虑公共利益和私人利益的平衡。由于不同的法系不同的国家所看重的“平衡点”不一，因而给出了不同的解决方法。反映在消费者合同中，欧盟和美国在法律选择的规定中呈现了两种不同的模式。

（一）欧盟关于消费者合同法律选择的模式

欧盟关于消费者合同的法律适用规定分为两个层面：第一层面包括欧共体1980年《合同之债法律适用公约》（以下简称《罗马公约》）和2008年欧盟《关于合同之债法律适用的第593/2008号（欧共体）条例》（以下简称《罗马条例I》）中相关的法律适用规则；第二层面是某些保护消费者指令中的专门法律适用条款。

1.1980年《罗马公约》。《罗马公约》第5条规定：（1）本条适用于以向某人（消费者）提供在其行业或专业以外的商品或服务为目的合同，或者为了该项目的提供信贷的合同。（2）尽管有第3条[9]的规定，但由双方当事人所作的法律选择，不得剥夺消费者惯常居所地国法律的强制性规定，对其提供的保护：如果在该国，在订立合同前曾经对其发出专门的邀请或者登过广告，而且消费者在该国，为了订立合同已采取一切必要的步骤时；或者如果另一方当事人或其代理人在该国接受了消费者定货单时；或者如果合同是关于货物销售的，而消费者是从该国来到另一国并在该地送出其定货单的，但消费者此项旅程是由卖方为了吸引消费者购买货物的目的而安排的。（3）尽管有第4条[10]的规定，凡适用本条规定的合同，未依第3条的规定做出法律选择时，如果该合同是在本条第2款规定的情形订立的，则应适用消费者惯常居所地国法。（4）本条不适用于：a.运输合同；b.提供服务的合同，此种服务是在消费者惯常居所地国家以外的国家，向消费者专门提供的。（5）尽管有第4款的规定，本条应适用于按总价提供旅行和食宿供应的合同。

从上述第5条第2款规定的三个条件可以看出公约主要保护被动的消费者，排除了对“移动消费者”的保护。这三个条件是：（1）消费者订立合同是通过先在其惯常居所所在国向消费者进行个别的推销或通过广告进行的推销，而消费者在该国采取了订立合同所需的其他一切步骤；（2）供应商或其代理人在消费者惯常居所所在国收到该国消费者的定单；（3）合同为售货合同，且消费者曾离开该国到另一国提交定单，但消费者的旅程系卖方为导致消费者购买之目的而为之安排的。第3款表明，在多大程度上适用消费者惯常居所地法，得看是否有法律选择条款，如果没有法律选择条款，将全部适用。如果有法律选择条款，第2款提供一个平衡测试：不能剥夺消费者惯常居所地强制性规范给予消费者的保护。[11]第4款把运输合同和其他国家履行的服务合同排除在外。第5款是例外的例外，把假期旅行合同，视为公约意义上的消费者合同。

2.2008年《罗马条例I》。《罗马条例I》第6条规定了消费者合同的法律适用：（1）在不影响第5条及第7条[12]规定的情况下，自然人非出于商业或职业活动目的（消费者）而与从事商业或职业活动的另一方（专业营销人员）订立的合同，依消费者的惯常居所地国法，如果该专业营销人员（a）在消费者的惯常居所地国从事其商业或职业活动；（b）通过某种手段，将此种活动指向了该国或者包括该国在内的多个国家，并且合同处于该活动范围之列。（2）尽管有第1款的规定，对于满足第1款要求的合同，当事人可根据第3条规定选择应适用的法律。但此种选择的结果，不得剥夺未选择法律时依照第1款本应适用的法律中不能通过协议加以减损的强制性条款给予消费者提供的保护。（3）不满足第1款第a项或第b项要求的，则适用于消费者和专业人员之间的合同的法律依第3条和第4条规定[13]确定。（4）本条第1款和第2款不适用于：（a）专门在消费者的惯常居所地国之外的其他国家向消费者提供服务的合同；（b）除（欧共体）理事会1990年6月13日《关于一揽子旅游的第90/314号指令》所规定的一揽子旅游合同之外的其他运输合同；（c）除《第94/47号（欧共体）指令》[14]所规定的不动产分时使用权合同之外的其他与不动产物权或者不动产租赁有关的合同。（d）与融资手段相关的权利和义务，以及作为决定发行、向公众发售或公开收购可转让证券的条件以及认购或赎回共同投资企业股份条件的权利和义务，但以这些活动不涉及提供融资服务为限。（e）在第4条第1款第h项所指体系下订立的合同。

安徽省人大


安徽省各级人大代表评议工作条例
省人大

第一章 总 则
第一条 为充分发挥人大代表的作用，加强我省各级人民代表大会及其常务委员会的监督职能，加强民主与法制建设，推进行政、审判、检察机关严肃执法，督促国家机关工作人员认真履行职责，保障和促进我省改革开放和经济建设的顺利进行，维护社会稳定，根据宪法及有关法律、
法规的规定精神，结合我省实际，制定本条例。
第二条 本条例所称评议，是指人民代表大会常务委员会组织本级人大代表或常务委员会组成人员，对本级人民政府、人民法院、人民检察院或本行政区域内上级国家机关的所属有关部门或派出机构的执法和工作情况，及对本级人民代表大会选举、本级人民代表大会常务委员会任命的
国家机关工作人员履行职责情况，进行评论和审议的一种监督形式。
对国家机关执法和工作情况进行的评议为工作评议；对国家机关工作人员个人履行职责民政部进行的评议为述职评议。
第三条 人大代表参加评议工作，是依法执行代表职务、履行代表职责。人大代表在评议活动中各种会议上的发言和表决，不受法律追究。
第四条 人民代表大会常务委员会每次组织本级人大代表开展评议工作时，应征集全体代表对被评单位工作的意见、建议。直接参加评议工作的代表人数，一般为本级人大代表总数的10％左右。
第五条 国家机关、社会团体、企业事业单位和公民应当积极配合和支持人大代表的评议工作，并提供必要的条件。
第六条 评议工作应坚持依法办事、客观公正、实事求是、注重实效的原则。

第二章 评议的组织领导
第七条 评议工作由人民代表大会常务委员会领导，由人民代表大会常务委员会主任会议组织实施。
第八条 常务委员会的常设工作机构，可以作为评议工作的办事机构，也可以成立临时性评议工作办事机构，承担评议工作的具体事务。
第九条 评议工作办事机构的主要职责：
（一）起草评议工作方案；
（二）安排评议工作活动；
（三）组织邀请有关专业人员参与评议工作；
（四）收集、整理评议活动的有关情况及材料；
（五）起草评议工作总结。

第三章 评议的对象和内容
第十条 评议的对象：
（一）本级人民政府及其各工作部门；
（二）本级人民法院、人民检察院；
（三）前两项所列机关中依法由人民代表大会及其常务委员会选举或任命的国家机关工作人员；
（四）本行政区域内上级人民政府、人民法院、人民检察院的所属有关部门或派出机构及其有关工作人员。
第十一条 省人民代表大会常务委员会在地区设立的工作机构，受省人民代表大会常务委员会委托，组织省人大代表对地区行政公署及其所属部门、地区中级人民法院、人民检察分院及其有关工作人员进行评议。
第十二条 评议的内容：
（一）宪法、法律、行政法规、地方性法规的遵守和执行情况；
（二）上级和本级人民代表大会及其常务委员会决定、决议的遵守和执行情况；
（三）廉政建设情况；
（四）人民群众普遍关心和迫切需要解决的问题的处理情况；
（五）本级人民代表大会及其常务委员会选举或任命的国家机关工作人员履行职责情况；
（六）本级人民代表大会及其常务委员会认为应予评议的其他事项。
第十三条 本级人民代表大会及其常务委员会选举和任命的国家机关工作人员，在本届任期内应向常务委员会述职。述职方案由常务委员会文任会议确定。
常务委员会对述职者进行评议，评议结果通报述职者本人和有关组织。

第四章 评议的方法、程序
第十四条 每次评议可以同时确定对一个部门或几个部门进行评议，可以对一个部门或几个部门的某个时期的全面工作或单项工作进行评议，可以对有关工作人员述职进行评议。
对国家机关的工作评议和对国家机关工作人员的述职评议可以结合进行。
第十五条 评议工作以各级人民代表大会常务委员会分别组织代表评议为主，也可以采取上下配合，同步组织评议的办法进行。
第十六条 各级人民代表大会常务委员会组织人大代表进行工作评议，每届一般不少于三次。
第十七条 评议工作一般分为准备、调查、评议、整改四个阶段。
评议大会上对被评单位提出整改要求，被评议单位应在评议大会结束后15日内制定整改措施，书面报告人民代表大会常务委员会主任会议。
第十八条 本级人民代表大会常务委员会应在评议大会结束后二个月内，听取和审议组织评议的报告和被评议单位接受评议及整改情况的报告，并及时向参加评议的人大代表通报。
第十九条 人大代表对整改情况不满意的，可以向人大常委会提出书面意见和要求，经主任会议决定后，转交被评议单位；被评议单位应在一个月内反馈办理情况。
人民代表大会常务委员会可以组织人大代表，对整改情况进行检查。
第二十条 本级人民代表大会常务委员会对整改情况不满意的，可分别情况，要求限期纠正，要求责任人作书面检查，或提出质询，或组织特定问题调查委员会，或依法作出相应决定、决议，或建议原任命机关给予相应的行政处分；责任人行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十一条 各级人民代表大会常务委员会，可以对工作成绩突出、积极配合和技术评议、整改落实好的单位或个人，建议有关部门给予表彰和奖励，或依法决定授予荣誉称号。

第五章 附 则
第二十二条 评议工作经费，由同级财政专项拨付，专款专用。
第二十三条 乡、民族乡、镇人民代表大会代表评议工作，参照本条例执行。
第二十四条 本条例具体适用中的问题，由省人民代表大会常务委员会法制工作委员会负责解释。
第二十五条 本条例自1995年10月1日起施行。



1995年9月28日