关于编制2002年-2010年煤炭生产开发规划的通知

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　　一、引言：《刑法修正案(八)》中新增了携带凶器盗窃按基本刑档处罚的条款，将携带凶器盗窃列入刑罚处罚范围之内，将其独立规定为一种盗窃罪的特殊形态，细致了对法益的保护，体现了法律与时俱进的先进理念，具有正当性。但在司法实践中如何正确有效适用，比如凶器的界定、犯罪既遂与未遂的认定等等，都是值得研究和探索的问题。
　　二、携带凶器盗窃入罪原理：
　　刑法修正案八将入户盗窃行为入罪，与多次盗窃、入户盗窃等一起作为并列罪状，并且没有数额的限制，进一步严密法网，具有正当性。
我国现行刑法第5条规定:刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这是刑法的三大基本原则之一，“罪责刑相适应”原则的适用具体要求是：“以客观行为的侵害性与主观意识的罪过性相结合的犯罪社会危害程度，以及犯罪主体再次犯罪的危险程度，作为刑罚的尺度；换言之刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应，还要与犯罪人的人身危险性相适应。” 《刑法》第六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚时，应当根据犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法有关规定判处。” 犯罪的危害程度是包括危害影响、可能和危害后果等方面的综合评价。
首先从社会危险性上来看，携带凶器盗窃社会危险性大于一般的盗窃犯罪。 贝卡利亚曾指出：“犯罪使社会遭受到的危害是衡量犯罪的真正标准”。 判断一种行为的社会危险性主要依据是从此行为的可能带来的社会危害的强度和比例。行为人实施盗窃时携带凶器盗窃实施不法行为的情形主要有两种：一是未遇到反抗或抓捕而顺利实施盗窃；二是行为暴露后使用凶器实施暴力或以暴力相威胁。实践中，行为人实施盗窃时携带凶器的属惯犯、累犯的比例相当大，携带凶器盗窃转化为抢劫的案件数量在抢劫案件中占比例相当大，这些人作案前的准备较充分，携带凶器以备保身，能起作用就用，不能起作用也无碍，这极大的刺激行为人的盗窃时携带凶器的投机心理，不利于打击和预防盗窃犯罪。实践中，很多情况下群众发现盗窃行为不敢反抗或抓捕，除了怕有犯罪同伙之外，就是怕盗窃行为人会亮出凶器。盗窃多是贴近人身实施盗窃，具有很大的人身威胁性、侵犯性，盗窃行为人通常身怀利器给群众带来极大的恐惧，社会影响极坏。
其次，从主观方面看，行为人主观上具有侵犯财产和人身的双重故意，行为人在携带凶器的时候往往就是有意识的准备，如果暴露，就亮出凶器，抗拒抓捕或直接抢劫甚至杀人灭口。这表明其为实现犯罪目的而使用所携带的凶器持追求或放任态度。另外，由于盗窃是秘密的、不可以公开让别人知道的，行为人也知道其行为是如老鼠过街，携带凶器就是为了壮胆，由此可见，凶器助推了恶的源起。
最后，从客观行为上来看，行为人携带凶器盗窃，要么是惯犯，身上常备凶器，经常作案；要么是经过严密策划、精心准备而携带凶器，二者与一般盗窃相比较，犯罪手段都比较复杂残忍。
携带凶器并不需要明示，如果法律不加以处罚，长此以往，主观上就会给人民群众造成行为人实施盗窃多身怀凶器的臆想，使人们不敢反抗或抓捕。另外，携带凶器盗窃的客观行为具有易变性。我国所规定的盗窃罪主要是指非暴力犯罪，社会危害性小于故意杀人、故意伤害致人死亡、抢劫等暴力性犯罪，在量刑上也就轻于上述犯罪，但在现实生活中，转化为暴力犯罪的盗窃呈上升趋势，行为人实施盗窃，如果同时具有暴力手段，就可能发生犯罪类型的增加或转化，从盗窃转化为抢劫的例子不胜枚举，绝大多数情况下，行为人携带凶器是暴力使用的前提条件，属于必要的准备，如果单从打击犯罪的角度来看，让行为人进一步走向深化，用更严厉的刑罚来处置他，使他能够接受更严厉的教训，似乎是可行的，但这显然不是法律和刑罚的目的，法律和刑罚有必要前行一步，从源头上预防。
总的来说，携带凶器盗窃社会危害性较大，主观恶性明显，社会的发展变化要求我们要与时俱进，进一步从社会实际中细致出法律网线，保护和预防这样的暴力犯罪的发生。因此，将携带凶器盗窃入罪，既细致了对法益的保护，又是提前介入，正是注重预防的体现。
三、携带凶器盗窃之凶器认定
凶器原指兵器，《史记》平津候主父列传记载：“兵者，凶器也”，现代汉语词典里关于凶器的解释是行凶时所用的器具。从法律上说,凶器的概念具有宽泛性，现行法律及相关司法解释并未给“凶器”这一法律术语一个较为明确的定义。张明楷指出：“明确性虽然是罪刑法定主义的要求 ,但不能轻易否认刑法的明确性或指责刑法的不明确性”，作为从一般共性中抽象出来的法律条文，只需要有高度的盖然性，不可能面面俱到，这就需要我们从法理上来认识法律上的凶器的定义。通常情况下，我们可以从一般常识上来理解凶器的定义，比如国家管制类器械，这类器械本身属于国家管制类，如枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械。在较为复杂的情况下，可以从以下几个方面综合判断： （一）、是否对人身具有潜在的威胁性。是否具有人身具有潜在的威胁性是入罪的关键。这里必须把凶器和犯罪工具区别开。比如：行为人随身携带有一把钳子，通常情况下，如果看到一个人手里拿着一把钳子向我们走来，我们很可能继续走自己的路，通常不认为具有威胁性，不宜认定为携带凶器盗窃。如果拿的是携带一根铁棍或菜刀，我们很可能就要让一让路，这就具有潜在的威胁性了，携带这样的器具盗窃就可以认定为携带凶器盗窃。再如，行为人携带有一把微型刀片，是打算用来割包盗窃的，但他实施盗窃时没有使用或者使用时没有接近人身，不宜认定为携带凶器盗窃，微型刀片只是犯罪工具。但是，如果是行为人用该刀片割受害方的包或口袋，应当认定为携带凶器盗窃，因为包和口袋接近人身，对人身具有潜在的威胁。所以，如果行为人携带一些当做盗窃工具使用的器械并且没有接近人身，不宜认定为携带凶器盗窃。
（二）、从行为人携带器具盗窃的目的来判断。这里必须坚持主客观相一致原则，如果客观上可以证明，行为人盗窃时携带的器具的主观目的就是为了便于在盗窃中实施暴力或暴力威胁，所携带的器具只要具有对人身伤害的可能性都可以认定为凶器。比如，行为人同样是携带一把钳子盗窃，如果可以证明，行为人携带钳子就是为了实施暴力或暴力威胁，可以认定为携带凶器盗窃。另外，行为人携带凶器的目的并不局限于是便于实施盗窃、暴力威胁、抗拒抓捕，不是为了实施盗窃、抗拒抓捕而携带器械，仍然可以构成携带凶器盗窃。行为人意图将所携带的凶器作为毁坏物品使用，临时起意实施盗窃，仍然可以认定为携带凶器盗窃。比如，行为人为了破坏一副名画，携带了一把匕首，突发另意，实施盗窃，结果是一张假画，达不到盗窃罪的犯罪数额标准，可以认定为携带凶器盗窃，这并不违反我国根据我国刑法主客观相统一的归罪原则，因为客观上，此时的凶器已经演变为实施盗窃的倚仗器械。
四、携带凶器盗窃的犯罪状态的认定
从携带凶器盗窃的客观行为上分析，携带凶器行为可分为预备阶段和实行阶段，随身备有凶器是单纯处于携带凶器盗窃的预备阶段，预备阶段的携带凶器并不具现实危害性，因此，单纯的预备阶段的携带凶器盗窃，如果没有造成危害，可以不予处罚。从上面的客体分析中，我们知道携带凶器盗窃侵犯的是财产及对人身权利的威胁，有的学者据此认为携带凶器盗窃是举动犯，不存在未遂状态，其实不然，判断既遂和未遂的主要标准，就是看犯罪主体及其相关工具与犯罪客体的联络状态。从携带凶器盗窃的客体上来看，具有财产和人身两个方面的性质，单纯的不接触人身的携带凶器偷盗财物应认定为携带凶器盗窃的未遂状态；如果犯罪进入实施阶段，而人没有出现或没有受到潜在威胁的可能性和财物都还没用出现，这个时候，由于犯罪分子的意志以外的原因导致犯罪无法实施，就是携带凶器盗窃的未遂状态，例如，在公园里的一个草坪上，行为人甲携带有匕首，准备靠近一个无人看管的包进行行窃，可是受害人包里有一条蛇看守，咬了该行为人一口，行为人赶紧溜之夭夭，这种情况可以认定为未遂，因为受害人的人身没有受到潜在的威胁，包里的物品也得到了保护。有的学者则这是既遂，因为主观上具有盗窃的故意，客观上携带了符合法律规定的凶器并实施了盗窃行为，完全符合携带凶器盗窃的构成标准。但我们要紧扣法条的同时，不能偏离她的立法本意，携带凶器盗窃的立法本意之一就是保护潜在的人身权利免受危害，如果行为人无意对他人的人身权产生危害或任由可能对他人身权产生危害的行为发生，在这样的情形下实施盗窃而由于其本人意志以外的原因没有成功就应认定为是盗窃罪的未遂，就不应以携带凶器盗窃的既遂来定盗窃罪。再如，在四周无其他人的情况下，盗窃一辆自行车，行为人身上藏有匕首，但开不了锁，只好作罢，应认定为盗窃未遂，因为犯罪主体及其工具没有接触到他人人身权利从而给他人的人身权利造成潜在的威胁并且也没有这方面的故意。如果实施了盗窃行为并携带有凶器，给他人的人身造成了一定的潜在的威胁，则构成携带凶器盗窃的既遂。比如，行为人手持匕首入户行窃，未窃得财物，应认定为构成携带凶器盗窃的既遂，因为入户盗窃，实际上不顾遇到户内人员的这样的后果的发生的，所以，对人身权的威胁行为人是持有放任的故意的，所以构成既遂。
五、结语
刑法修正案八在盗窃罪的修正上基本上呈现出与时俱进的趋势，将携带凶器盗窃入罪，细致了法律网线，严密法网，较好地实现对犯罪的打击和预防相结合，有利于增强人民群众出行的安全感，但在司法实践中，要紧扣法条，依托法理，要正确有效的适用刑法，该入罪的坚决入罪，不该入罪的不能入罪，该认定为未遂的应认定为未遂，不能作泛化的理解，违背法律轻缓化、历而不严的发展趋势。

作者：沭阳法院 袁征

商务部


商务部令2004年第22号

关于外商投资举办投资性公司的规定

　　第一条 为了促进外国投资者来华投资，引进国外先进技术和管理经验，允许外国投资者根据中国有关外国投资的法律、法规及本规定，在中国设立投资性公司。

　　第二条 本规定中投资性公司系指外国投资者在中国以独资或与中国投资者合资的形式设立的从事直接投资的公司。公司形式为有限责任公司。

　　第三条 申请设立投资性公司应符合下列条件：

　　（一）1、外国投资者资信良好，拥有举办投资性公司所必需的经济实力，申请前一年该投资者的资产总额不低于四亿美元，且该投资者在中国境内已设立了外商投资企业，其实际缴付的注册资本的出资额超过一千万美元，或者；2、外国投资者资信良好，拥有举办投资性公司所必需的经济实力，该投资者在中国境内已设立了十个以上外商投资企业，其实际缴付的注册资本的出资额超过三千万美元；

　　（二）以合资方式设立投资性公司的，中国投资者应为资信良好，拥有举办投资性公司所必需的经济实力，申请前一年该投资者的资产总额不低于一亿元人民币；

　　（三）投资性公司的注册资本不低于三千万美元。
　　申请设立投资性公司的外国投资者应为一家外国的公司、企业或经济组织，若外国投资者为两个以上的，其中应至少有一名占大股权的外国投资者符合本条第一款第（一）项的规定。

　　第四条 符合本规定第三条第一款第（一）项规定的条件的外国投资者可以其全资拥有的子公司的名义投资设立投资性公司。

　　第五条 申请设立投资性公司的外国投资者符合本规定第三条第一款第（一）项规定的条件的，该外国投资者须向审批机关出具保证函，保证其所设立的投资性公司在中国境内投资时注册资本的缴付和属于该外国投资者或关联公司的技术转让。
　　以全资拥有的子公司的名义投资设立投资性公司的，其母公司须向审批机关出具保证函，保证其子公司按照审批机关批准的条件完成对所设立的投资性公司的注册资本的缴付，并保证该投资性公司在中国境内投资时的注册资本的缴付和属于该母公司及其所属公司的技术转让。

　　第六条 申请设立投资性公司，投资者应将下列文件经拟设立投资性公司所在地的省、自治区、直辖市、计划单列市商务主管部门审核同意后，报商务部审查批准。
　　
　　（一）设立合资的投资性公司投资各方签署的申请报告、合同、章程；
　　设立独资的投资性公司外国投资者签署的外资企业申请表、可行性研究报告、章程；

　　（二）投资各方的资信证明文件、注册登记证明文件（复印件）和法定代表人证明文件（复印件）；

　　（三）外国投资者已投资企业的批准证书（复印件）、营业执照（复印件）和中国注册会计师出具的验资报告（复印件）；

　　（四）依法审计的投资各方近三年的资产负债表；

　　（五）依据本规定第五条应提交的保证函；

　　（六）商务部要求的其他文件。

　　上述文件除已注明为复印件的，一律应为正式文件。

　　非法定代表人签署文件的，应出具法定代表人的委托授权书。
委托依法设立的中介机构代为办理申请手续的，应出具由投资者法定代表人签署的委托授权书。

　　第七条 外国投资者须以可自由兑换的货币或其在中国境内获得的人民币利润或因转股、清算等活动获得的人民币合法收益作为其向投资性公司注册资本的出资。中国投资者可以人民币出资。外国投资者以其人民币合法收益作为其向投资性公司注册资本出资的，应当提交相关证明文件及税务凭证。出资应在营业执照签发之日起两年内全部缴清。

　　第八条　投资性公司的注册资本中至少应有三千万美元作为向其投资新设立的外商投资企业的出资，或作为向其母公司或关联公司已投资设立外商投资企业（已依法办理完毕股权转让手续）未缴付完毕的出资额的出资，或增资部分的出资，或用于设立研发中心等机构的投资，或用于购买中国境内公司股东的股权（不包括投资性公司母公司或其关联公司已缴付完毕的出资额形成的股权）。

　　第九条 投资性公司的注册资本不低于三千万美元，其贷款额不得超过已缴付注册资本额的四倍。投资性公司的注册资本不低于一亿美元，其贷款额不得超过已缴付注册资本额的六倍。投资性公司因经营需要，贷款额拟超过上述规定，应当报商务部批准。

　　第十条 投资性公司经商务部批准设立后，可以依其在中国从事经营活动的实际需要，经营下列业务：

　　（一）在国家允许外商投资的领域依法进行投资；

　　（二）受其所投资企业的书面委托（经董事会一致通过），向其所投资企业提供下列服务：
　　1、协助或代理其所投资的企业从国内外采购该企业自用的机器设备、办公设备和生产所需的原材料、元器件、零部件和在国内外销售其所投资企业生产的产品，并提供售后服务；
　　2、在外汇管理部门的同意和监督下，在其所投资企业之间平衡外汇；
　　3、为其所投资企业提供产品生产、销售和市场开发过程中的技术支持、员工培训、企业内部人事管理等服务；
　　4、协助其所投资企业寻求贷款及提供担保。

　　（三）在中国境内设立科研开发中心或部门，从事新产品及高新技术的研究开发，转让其研究开发成果，并提供相应的技术服务；

　　（四）为其投资者提供咨询服务，为其关联公司提供与其投资有关的市场信息、投资政策等咨询服务；

　　（五）承接其母公司和关联公司的服务外包业务。

　　第十一条 投资性公司从事货物进出口或者技术进出口的,应符合商务部《对外贸易经营者备案登记办法》的规定；
　　投资性公司从事佣金代理、批发、零售和特许经营活动的，应符合商务部《外商投资商业领域管理办法》的相关规定，并依法变更相应的经营范围。

　　第十二条 本规定所称投资性公司所投资企业系指符合下列条件的企业：
　
　　（一）投资性公司直接投资或与其他外国投资者和/或中国投资者共同投资，投资性公司中折算出的外国投资者的投资单独或与其他外国投资者一起投资的比例占其所投资设立企业注册资本的25％以上的企业；
　　
　　（二）投资性公司将其投资者或其关联公司、其他外国投资者以及中国境内投资者在中国境内已投资设立的企业的股权部分或全部收购，投资性公司中折算出的外国投资者的投资单独或与其他外国投资者的投资额共同占该已设立企业的注册资本25％以上的企业；

　　（三）投资性公司的投资额不低于其所投资设立企业的注册资本的10％。

　　第十三条 经中国银行业监督管理委员会批准，投资性公司可向其所投资设立的企业提供财务支持。

　　第十四条 投资性公司可以作为发起人发起设立外商投资股份有限公司或持有外商投资股份有限公司未上市流通的法人股。投资性公司也可以根据国家有关规定持有境内其他股份有限公司未上市流通的法人股。投资性公司应视为股份有限公司境外发起人或股东。

　　第十五条 投资性公司设立后，依法经营，无违法纪录，注册资本按照章程的规定按期缴付，投资者实际缴付的注册资本额不低于三千万美元且已用于本规定第八条所规定的用途，投资性公司经所在地的省、自治区、直辖市或计划单列市商务主管部门审核同意，向商务部提出申请，并获批准的，还可依其在中国从事经营活动的实际需要，依照国家有关规定，经营下列业务：

　　（一）受所投资企业的书面委托（经董事会一致通过），开展下列业务：

　　1、在国内外市场以经销的方式销售其所投资企业生产的产品；
　　2、为其所投资企业提供运输、仓储等综合服务。

　　（二）以代理、经销或设立出口采购机构（包括内部机构）的方式出口境内商品，并可按有关规定办理出口退税；

　　（三）购买所投资企业生产的产品进行系统集成后在国内外销售，如所投资企业生产的产品不能完全满足系统集成需要，允许其在国内外采购系统集成配套产品，但所购买的系统集成配套产品的价值不应超过系统集成所需全部产品价值的百分之五十；

　　（四）为其所投资企业的产品的国内经销商、代理商以及与投资性公司、其母公司或其关联公司签有技术转让协议的国内公司、企业提供相关的技术培训；

　　（五）在其所投资企业投产前或其所投资企业新产品投产前，为进行产品市场开发，允许投资性公司从其母公司进口与其所投资企业生产产品相关的母公司产品在国内试销；

　　（六）为其所投资企业提供机器和办公设备的经营性租赁服务，或依法设立经营性租赁公司；

　　（七）为其进口的产品提供售后服务；

　　（八）参与有对外承包工程经营权的中国企业的境外工程承包；

　　（九）在国内销售（不含零售）投资性公司进口的母公司产品。

　　第十六条 投资性公司根据第十五条第三款和第五款规定进口产品应依照国家有关规定办理手续。上述进口金额每年累计不超过公司已缴付的注册资本额。

　　第十七条 投资性公司申请经营本规定第十五条规定业务的，应当向商务部报送下列文件：

　　（一）投资性公司法定代表人签署的申请书；

　　（二）投资性公司董事会决议；
　
　　（三）修改后的投资性公司章程；

　　（四）投资性公司的批准证书（复印件）、营业执照（复印件）和中国注册会计师出具的验资报告；

　　（五）中国注册会计师出具的所投资企业的验资报告；

　　（六）商务部要求的其他文件。

　　第十八条 根据投资性公司拟设立的项目性质，按照国家有关外商投资企业经营期限的规定核定投资性公司的期限。

　　第十九条 投资性公司投资设立企业，按外商投资企业的审批权限及审批程序另行报批。

　　第二十条 投资性公司投资设立企业，投资性公司中折算出的外国投资者的投资单独或与其他外国投资者一起投资的比例一般不低于其所投资设立企业的注册资本的25％，其投资设立的企业享受外商投资企业待遇，发给外商投资企业批准证书和外商投资企业营业执照；出资比例低于25%的，除法律、行政法规另有规定外，均应按照现行设立外商投资企业的审批登记程序进行审批和登记。

　　第二十一条 投资性公司设立分支机构应报商务部审批。投资性公司申请设立分公司，必须符合以下条件：

　　（一）投资性公司的注册资本已按照合同、章程的规定按期缴付并且已缴付的出资额不低于三千万美元；或投资性公司已投资设立或拥有十个以上外商投资企业；

　　（二）拟设立分公司的地区应为投资性公司投资集中地区或产品销售集中的地区。

　　第二十二条 符合条件的投资性公司可申请被认定为跨国公司地区总部（以下简称地区总部），并依法办理变更手续。

　　（一）投资性公司申请被认定为地区总部应符合下列条件：
　　
　　1、已缴付注册资本不低于一亿美元，或者；已缴付注册资本不低于五千万美元，申请前一年其所投资企业资产总额不低于三十亿人民币，且利润总额不低于一亿元人民币（按合并报表相关规定计）；
　　2、符合本规定第八条的规定；
　　3、根据有关规定，已设立研发机构。

　　（二）被认定为地区总部的投资性公司，可依其在中国从事经营活动的实际需要，经营下列业务：

　　1、本规定第十条、第十五条所规定的业务；
　　2、进口并在国内销售（不含零售）跨国公司及其控股的关联公司的产品；
　　3、进口为所投资企业、跨国公司的产品提供维修服务所需的原辅材料及零、配件；
　　4、承接境内外企业的服务外包业务；
　　5、根据有关规定，从事物流配送服务；
　　6、经中国银行业监督管理委员会批准，设立财务公司，向投资性公司及其所投资企业提供相关财务服务；
　　7、经商务部批准，从事境外工程承包业务和境外投资，设立融资租赁公司并提供相关服务；
　　8、委托境内其他企业生产/加工其产品或其母公司产品并在国内外销售；
　　9、经批准的其他业务。

　　（三）申请程序：

　　1、投资性公司向所在地的省、自治区、直辖市和计划单列市商务主管部门提出申请，经初核后报商务部；
　　2、商务部自收到全部申请文件之日起三十日内批复，对被认定为地区总部的，换发外商投资企业批准证书（加注“地区总部”）；
　　3、投资性公司凭批准证书在三十日内，向工商行政管理部门申请办理变更登记手续。

　　（四）申请文件：
　　
　　1、投资性公司法定代表人签署的申请书；
　　2、投资性公司及其跨国公司董事会或股东会决议；
　　3、修改后的投资性公司章程/合同；
　　4、投资性公司的批准证书（复印件）、营业执照（复印件）和中国注册会计师出具的验资报告；
　　5、所投资企业的批准证书（复印件）和营业执照（复印件）；
　　6、中国注册会计师出具的所投资企业的验资报告；
　　7、经中国注册会计师审计的投资性公司的主要财务报表；
　　8、商务部要求的其他文件。
　　
　　上述文件除已注明为复印件的，一律应为正式文件。
　　
　　本条中跨国公司系指设立投资性公司的外国投资者所属公司集团的母公司。

　　第二十三条 投资性公司在中国境内的投资活动不受公司注册地点的限制。

　　第二十四条 投资性公司的税收按中国有关法律、法规办理。

　　第二十五条 投资性公司应切实履行项目投资计划，并将第一年度的投资、经营情况于下一年度的前三个月内，按照规定的内容和格式报商务部备案。上述材料将作为投资性公司参加联合年检申报的必备材料之一。

　　第二十六条 投资性公司与其所投资设立的企业是彼此独立的法人或实体，其业务往来应按独立企业之间业务往来关系处理。

　　第二十七条 投资性公司与其投资设立的企业应遵守中国的法律、法规和规章，不得采用任何手段逃避管理和纳税。

　　第二十八条 投资性公司不得直接从事生产活动。

　　第二十九条 台湾、香港和澳门地区的投资者在大陆投资举办投资性公司的，准用本规定。

　　第三十条 本规定由商务部负责解释。
　
　　第三十一条 本规定自公布之日(2004年11月17日）起三十日后施行。


来源:
商务部http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/b/f/200411/20041100308900.html