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南京市政府投资项目招投标监督管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 22:55:05  浏览:9637   来源:法律资料网
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南京市政府投资项目招投标监督管理办法

江苏省南京市人民政府


南京市人民政府令
(第247号)



  《南京市政府投资项目招投标监督管理办法》已经2006年7月3日市政府常务会议审议通过,现予发布,自2006年9月1日起施行。


  
二○○六年七月八日



南京市政府投资项目招投标监督管理办法

第一章 总则





  第一条 为加强对政府投资项目招投标活动的监督管理,规范招标投标行为,预防和遏制招投标过程中的违法行为,根据《中华人民共和国招标投标法》和《江苏省招标投标条例》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。



  第二条 在本市行政区域内从事政府投资项目招投标活动及其监督管理,适用本办法。



  第三条 本办法所称政府投资项目,是指以各类财政性资金、政府专项资金(基金)、政府统一借贷资金以及其他国有资金为主投入建设的项目。



  第四条 发展和改革部门负责政府投资项目招投标工作的指导和协调,行政监察机关负责对参与政府投资项目招投标活动的行政监察对象实施监督,审计部门负责对政府投资项目的审计监督。

  发展和改革、建设、交通、水利、财政等部门(以下统称行政监督部门)按照各自职责,负责政府投资项目招投标活动的监督管理。



  第五条 政府投资项目招投标活动必须遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则,并接受行政监督部门和社会各界、新闻媒体的监督。

  任何单位和个人有权对政府投资项目招投标活动中违反招投标法律、法规的行为进行监督和举报。

第二章 监督管理职责和方式





  第六条 建立招投标联席会议制度。联席会议由发展和改革、监察、建设、交通、水利、财政、审计等部门组成,发展和改革部门是联席会议牵头单位。联席会议应当定期召开,也可由组成单位提议召开。

  联席会议负责研究、协调和处理政府投资项目招投标监督管理工作中的重大问题。



  第七条 行政监督部门进行监督检查,应当履行下列职责:

  (一)检查招投标活动执行法定程序和规则的情况;

  (二)受理并查处招投标活动中的投诉和举报;

  (三)监督招投标各方执行招投标法律、法规和规章的情况。



  第八条 行政监督部门应当建立招投标活动当事人及从业人员信用记录制度。



  第九条 行政监督部门进行监督检查,可以采取下列方式:

  (一)听取项目招投标情况汇报,参加招标人召开的与项目招投标有关的会议;

  (二)查阅项目有关招投标的文件、资料;

  (三)现场监督招标评审过程;

  (四)询问参与招投标活动的各方当事人及其相关人员。



  第十条 行政监督部门应当建立健全招投标投诉受理和处理制度。行政监督部门收到投诉书后,应当在五日内进行审查,并根据实际情况进行处理:

  (一)不符合投诉处理条件的,决定不予受理,并将不予受理的理由书面告知投诉人。投诉材料符合规定的,应当受理;

  (二)投诉书不齐全的,应当一次性告知需要补正的材料。投诉人在投诉有效期内提交全部补正材料的,应当受理;

  (三)投诉事项不属于本部门受理范围的,应当采用书面或其他方式告知投诉人向有关行政监督部门提出投诉。



  第十一条 负责受理投诉的行政监督部门应当在法定期限内对投诉事项进行调查核实,作出处理决定。处理决定应当以书面形式通知投诉人、被投诉人和其他相关当事人。

  行政监督部门认为必要时,可以组织招标人、投标人、评标委员会及其他利益关系人举行听证。行政监察部门可以参与听证。

第三章 监督管理内容和要求





  第十二条 政府投资项目应当公开招标,符合法律、法规和省政府规定的条件,经批准可以邀请招标或者不招标。



  第十三条 政府投资项目的招标人有下列情形之一的,属于规避招标:

  (一)涉及国家安全未经国家安全部门认定,涉及国家秘密未经保密部门认定,属于紧急抢险救灾事后未经有权部门认定;

  (二)未经项目审批部门认定的在建工程追加的附属小型工程;

  (三)将单项合同估算价虽低于法定招标标准,但年度使用财政性专项资金达到100万元人民币以上,可以集中组织、分期实施的政府投资项目化整为零的。



  第十四条 政府投资项目采用BT、BOT方式建设的,其勘察设计、施工、监理、设备及材料采购等应当依法招标。



  第十五条 政府投资项目应当在经有权机关批准的招投标集中交易机构进行招标投标活动。行政监督部门应当加强对招投标集中交易机构的管理和监督。

  招投标集中交易机构应当为招投标活动提供规范的场所、信息、技术咨询和其他相关服务,为行政监督部门实施管理和监督提供条件,并接受管理和监督。招投标集中交易机构可以受招标人委托,代为保管投标保证金。



  第十六条 招标人招标活动应当按照有关招投标法律、法规进行,并遵守下列规定:

  (一)招标人采取委托代理招标的,招标项目的单项合同估算价达到30万元人民币以上的,或者单项合同估算价低于招标标准但项目投资总额在2000万元人民币以上的,应当采用招标方式确定招标代理机构。达不到上述标准的,应当采用比选、询价以及其他竞争方式择优选定招标代理机构。

  (二)招标人采用公开招标方式对投标人实行资格预审的,其资格预审条件设定不合理而导致潜在投标人少于五个的,应当重新设定合理的资格预审条件;资格预审合格的潜在投标人多于九个时,招标人可以邀请所有潜在投标人参加投标,也可以按照择优条件,由高至低依次选取不少于九个潜在投标人参加投标。

  (三)招标人应当将重大偏差和应当废标的条款在招标文件中集中表述,做到内容表达清晰、条件具体、含义明确。

  (四)招标人对投标报价设定最高限价的,应当在招标文件中明示具体投标限价。

  (五)招标人不得选择有主体工程未完工的项目经理参与本项目的投标。

  (六)招标人应当在接到评标委员会评标报告后十五日内确定中标人,同时向中标人发出中标通知书,将中标结果通知所有未中标的投标人,并将中标结果在招标投标交易场所内进行公示,公示期自公示之日起不得少于三个工作日。

  (七)招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内订立书面合同,并自合同订立之日起七日内送行政监督部门备案。



  第十七条 招标人应当在招标公告、资格预审文件和招标文件发布同时,向有关行政监督部门办理备案手续。行政监督部门应当自收到文件之日起五个工作日内完成备案审核工作。

  行政监督部门在审核过程中发现备案文件存在问题的,应当及时向招标人书面指出。招标人应当及时修改后重新发布。



  第十八条 招标代理机构应当在核定的资质范围内承担招标代理业务。招标代理机构受委托办理招标的,应当根据招标代理合同的约定,在代理权限范围内办理招标事宜,并接受有关行政监督部门依法实施的监督。

  招标代理机构不得接受招标人违法的委托内容和要求,不得在招标活动中弄虚作假,损害国家利益和招标人、投标人的合法权益。



  第十九条 政府投资项目的评标专家应当从国家和省政府有关部门建立的评标专家名册库中随机抽取确定。评标专家应当依法、独立、客观、公正地参加评标活动。

  建立评标专家考评制度。定期对评标专家的业务能力、个人信用、参加评标和培训情况进行考评。考评结果记入专家信用档案,作为专家选聘的依据。

第四章 责任追究





  第二十条 招标人在招投标活动中违反法律、法规的,由相关行政监督部门依法给予行政处罚;行政监察机关或行政主管部门根据管理权限,视情节给予直接负责的主管人员和其他直接责任人员处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成损失的,依法承担赔偿责任。

  行政监督部门应当将招标人违反法律、法规的行为及时通知项目审批部门和财政部门。项目审批部门和财政部门可以暂停项目执行或暂停资金拨付。



  第二十一条 招投标活动当事人及从业人员有不良信用记录的,行政监督部门应当责令其限期整改,并可视情节禁止其在三年以内参与政府投资项目的招投标活动。



  第二十二条 行政监督部门在监督评标过程中,发现评标专家不按照招标文件规定的评标标准和方法进行评审,评分带有明显倾向性又不能作出合理解释,干涉、影响、暗示其他评标专家公正评标,向他人透露评标内容,或者其他违反法律、法规行为的,应当及时制止,给予警告,将其行为载入信用档案,向业内通报,并视情节暂停该评标专家一至三年参与政府投资项目的评标资格。



  第二十三条 有关行政监督部门及其工作人员有下列情形之一的,由有关部门或者监察机关对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  (一)限制、排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的;

  (二)为招标人指定招标代理机构或者强制具有自行招标能力的招标人委托招标代理机构办理招标事宜的;

  (三)非法干涉招标人依法行使招标自主权的;

  (四)非法干涉评标委员会评标活动的;

  (五)违法向招标投标当事人、招标代理机构收取费用的;

  (六)未依法对招标投标活动实施监督,以及有其他徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守行为的。

第五章 附则




  第二十四条 本办法自2006年9月1日起施行。本办法施行前本市发布的有关规定与本办法规定不符的,以本办法为准。

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北京市财政局转发财政部印发境外会计师事务所常驻代表机构管理暂行办法的通知

北京市财政局


北京市财政局转发财政部印发境外会计师事务所常驻代表机构管理暂行办法的通知
北京市财政局



各会计师事务所:
现将财政部财会协字(1996)1号《关于印发“境外会计师事务所常驻代表机构管理暂行办法”的通知》转发给你们。各会计师事务所不得与境外会计师事务所驻北京代表处签订注册会计师聘用合同。
以上规定请一并遵照执行,并将执行中的问题及时报告我会。

财政部文件关于印发“境外会计师事务所常驻代表机构管理暂行办法”的通知(财会协字〔1996〕1号)
北京市财政局,上海市财政局,广东省财政厅,深圳市财政局,辽宁省财政厅,福建省财政厅:
为加强对境外会计师事务所在华设立常驻代表机构的管理,现印发“境外会计师事务所常驻代表机构管理暂行办法”,请遵照执行。
执行中有何问题,望及时告我部。

附件:境外会计师事务所常驻代表机构管理暂行办法
根据《中华人民共和国注册会计师法》第四十四条的规定,制定本办法。
一、境外会计师事务所在中国境内设立常驻代表处(以下简称代表处),必须经中华人民共和国财政部批准。
二、财政部授权中国注册会计师协会(以下简称中注协)办理审查申请及经批准后对代表处实行行业监督理管有关事项。对北京以外地区代表处的监督、管理有关事项可由中注协委托所在地省级注册会计师协会代行。
三、申请在华设立代表处应向中注协提供以下文件:
1.该会计师事务所最高负责人签署的申请信(附中译文)。内容包括:代表机构在华注册中文名称(附英文原名)、驻在地点、首席代表及常驻代表姓名。
2.该会计师事务所注册地有关当局出具的合法登记证书副本。
3.与该会计师事务所有金融资信往来的银行、金融机构出具的资本信用证明书。
4.该会计师事务所最高负责人签署委任首席代表或常驻代表的委任书;首席代表、常驻代表和常驻工作人员的教育、工作及专业简历;上述人员的护照或身份证及有关专业资格证书复印件。
5.该会计师事务所章程、合伙人合同副本。
6.代表处办公室租赁合同副本、办公室通讯地址、邮政编码、电话及传真号码。
7.该会计师事务所简介。内容包括:办事处分布、合伙人和雇员情况、机构设置、客户行业及区域分布情况、年收入总额、收入分配方式、业务报告签署方式、成员所与总部之间业务介绍方式、费用收取方式、总部管理费用分摊方式等。
四、中注协接到申请材料后,应在2个月内决定批准或不批准。经审查合格的,由财政部发给批准证书。
五、境外会计师事务所常驻代表处业务范围为:为该会计师事务所的外国客户来中国投资和开展业务提供会计、税务等方面的咨询服务;为国内有关单位提供外商资信、国际税务等方面的咨询服务。
六、代表处批准证书有效期为三年,逾期不申请延期,该代表处自行取消。申请延期批准证书,应提前三个月办理。除需提交本办法第二条所规定的文件外,应附加三年业务报告及原批准证书、文件复印件。
七、一家会计师事务所申请在华设立代表处,不得以国际会计师事务所成员所的名义申请在华设立代表处。
八、代表处迁址、人员更换应提前一个月申请办理内容变更批准证书。
九、代表处常驻人员在华居住时间至少应在一年以上,并有一年以上居住所租赁合同书副本。
十、常驻工作人员委任书可由该事务所最高负责人或授权首席代表签署。
十一、代表处不得聘用中国注册计师。
十二、境外会计师事务所在中国境内已设立中外合作会计师事务所或分支机构以及成员所不得另行设立代表处,本办法公布前已经设立的,在本办法实施后三个月内予以撤销。
十三、代表处不得办理本办法第五条规定以外的业务。对非法从事审计业务者,按《中华人民共和国注册会计师法》第四十条之规定,由省级以上财政部门责令其停止违法活动,没收违法所得,并处以一倍以上五倍以下罚款。情节严重的,撤销其代表处注册登记并在五年内不批准该事
务所在华设立代表处。
十四、办理代表处申请设立、延期、内容变更及常驻人员出入境签证邀请函电、居留等手续,应按定规交纳费用。
十五、代表处应在每年1月,向中注协提交上年度业务活动报告。
十六、香港、澳门、台湾地区会计师事务所申请在大陆设立代表处,比照此办法办理。
十七、本办法自发布之日起实施



1996年2月1日
【内容摘要】

  宽严相济刑事政策与刑事法律存在制定机制、实施方式、规范形式以及稳定性等方面的不同,同时宽严相济刑事政策对刑事法律的指导作用分为立法和司法两个相对独立的层次,应区分理解。结合我国传统的法制思想能够更好地比较和解读“宽”、“严”、“相济”的正确含义,全面把握宽严相济刑事政策。此外,从建设和谐社会看宽严相济刑事政策,应注意维护民主政治、公平正义、安定有序等价值目标。

【关键词】  宽严相济   刑事法律   法制传统   和谐社会


  宽严相济刑事政策从十六届六中全会正式提出以来,受到了司法界以及理论界的广泛关注和响应,一时成为学界研究的热门课题,但大多数的研究均集中于宽严相济刑事政策的应用性方面,典型的如“如何在司法实践中贯彻宽严相济刑事政策”,而对于该政策宏观法理学层面的研究却不多,如宽严相济刑事政策在我国司法制度中的地位,与刑事法律的关系,如何理解宽与严的具体含义等。有鉴于此,笔者试图通过比较的历史的研究,从法理学的角度,廓清宽严相济刑事政策的地位和作用,分析宽严相济的含义,并进而对如何在建设和谐社会的大环境下理解该政策进行探讨,以期对宽严相济刑事政策的研究提供些许参考。

一、宽严相济刑事政策概述
  2004年12月22日罗干同志在中央政法工作会议上第一次提出宽严相济刑事政策,指出:“正确运用宽严相济的刑事政策,对严重危害社会治安的犯罪活动严厉打击,绝不手软,同时要坚持惩办与宽大相结合,才能取得更好的法律和社会效果。” 2006年10月11日,中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过了《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》,提出实施宽严相济的刑事司法政策。2006年11月27日至28日召开的全国政法工作会议亦提出:在和谐社会建设中,各级政法机关要善于运用宽严相济的刑事司法政策,最大限度地遏制、预防和减少犯罪。2006年12月28日最高人民检察院第十届检察委员会第六十八次会议通过《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》,对检察机关贯彻宽严相济刑事政策提出了具体的要求和标准。
  从上述文件的精神及具体规定来看,宽严相济刑事政策的主要内容是:对刑事犯罪,要坚持区别对待,应依法从宽的就要从宽处理。对主观恶性较小、犯罪情节轻微的未成年人初犯、偶犯和过失犯,贯彻教育、感化、挽救方针,慎重逮捕和起诉,可捕可不捕的不捕,可诉可不诉的不诉,尽可能给他们改过自新的机会,依法从轻减轻处罚,做到当宽则宽。对严重刑事犯罪,要毫不动摇地坚持“严打”方针,集中力量依法严厉打击,依法快捕快诉,做到该严则严。对危害国家安全犯罪、黑社会性质组织犯罪、严重暴力犯罪以及严重影响人民群众安全感的多发性犯罪必须从严打击,决不手软。宽不是要法外施恩,严也不是要无限加重,而是要严格依刑法、刑事诉讼法及相关刑事法律,根据具体的案件情况来惩罚犯罪,做到宽严相济、罚当其罪。

二、宽严相济刑事政策与刑事法律
在学界,刑事政策的研究是一个比较大的专题,对于什么是刑事政策还没有权威的论断,如曲新久教授所说,“有多少个刑事政策研究者大概就有多少种刑事政策概念”[1]。相应地,刑事政策与法律的关系在我国也更显得复杂。按照较为权威的观点,政策与法的关系主要有三个方面的内容,即:思想内容上政策对法的指导关系;规范效力上法对政策的约束关系以及在实施过程中的相互促进关系[2]。但上述观点也存在问题,本文认为,在我国现有法制状态下,政策对法的指导和法对政策的约束这两个方面在本质上是矛盾而难以调和的,处于指导地位的政策有一种内在的突破法的界限的冲动,使政策与法的关系常常处于紧张状态,也使大多数人对两者之间的关系难以清晰地认识。因此,有必要对宽严相济刑事政策与刑事法律进行具体的比较研究,廓清两者之间的关系,以对宽严相济刑事政策的地位和作用从法理学层面有更清晰的理解。

  1、宽严相济刑事政策与刑事法律的区别
  (1)制定机制不同
  宽严相济刑事政策作为党的基本刑事政策,虽然经过党领导的起草,提出,到党代会的讨论通过等几个步骤最后正式成为党中央倡导的刑事政策,但这个过程并没有严格的规范。而刑事法律作为国家的基本法律之一,必须按照立法法的规定,通过法律议案的提出、法律草案的审议、法律议案的表决通过以及法律的公布等法定步骤,且对于每一步骤都有严格的程序性规定和要求。另外,宽严相济刑事政策的制定机关是党的全国代表大会,而刑事法律的制定机关是全国人民代表大会,从宪政制度来说,在效力上,宽严相济刑事政策的效力局限于党内,而刑事法律适用于全国。
  (2)实施方式不同
  宽严相济刑事政策的实施主要是靠宣传教育以及党员的自觉,而刑事法律是通过国家的强制力保证实施的。另外,宽严相济刑事政策作为一种抽象的刑事原则,其内在属性决定了其不可能直接适用于社会。
  (3)规范形式不同
  宽严相济刑事政策的形式渊源主要在党的十六届六中全会的报告以及领导人讲话等方面,并且都是些原则性的论述,没有非常明确、具体的规范,对宽严相济的理解需要进一步的总结和整理,而刑事法的渊源主要是最高权力机关通过的规范性法律文件,其对相关主体的权利义务有明确具体的规范,在全国进行统一普遍适用。
  (4)稳定性不同
  由于制定方式的不同,决定了刑事政策更为灵活,而稳定性较低,常常会根据社会形势的变化而发生变化。从宽严相济刑事政策来说,这种不稳定性也表现在宽与严的标准的不确定性,在某个时期,可能会突出宽的政策,而在另一个时期,严的政策可能又会适用得多一些。另外,随着社会的发展,宽严相济政策可能很快演变成其他的刑事政策。而对刑事法律来说,稳定性是其内在属性,也是良法应具有的价值目标之一。当然法律并非一成不变,但这种变化相对于政策来说则显得缓慢而保守。

2、如何理解宽严相济刑事政策对刑事法律的指导作用
  从政策与法的实践关系来看,政策对法律的指导作用是无容置疑的,但重点是起怎样的指导作用。本文认为这种指导作用可以分为两个层次,一是对立法的指导作用,二是对司法的指导作用。
  对于第一个层次,即宽严相济刑事政策对立法的指导作用,主要将体现在日后刑事法律的修改变更上,如刑法分则具体罪名处罚的修订,进一步区分重罪和轻罪,简化轻罪处理的司法程序,轻微犯罪非罪化的制度建设,社区矫正立法等等。对于这一点的理解,需要强调的是,宽严相济刑事政策虽然对立法起指导作用,但并不意味着在效力上高于法律。从宪政法治社会的严格逻辑上来说,法律制定的依据是宪法,而不是政策,执政党的意志想要上升为法律,如果这种意志是宪法范围内的,那么可以通过直接修改或制定法律来实现,而在体现为法律之前,政策不能被直接适用;但如果这种意志突破了宪法的精神成为一种全新的理念,那么它只能先对宪法产生影响,使宪法的修订加以体现,然后再通过宪法影响法律的制定,在宪法修订之前,这些政策至少在形式上是与宪法不一致的,因此,更不能直接作用于司法实践。否则,宪法的权威将不复存在,法治社会也只能是一句空话。
  对于第二层次的作用,即宽严相济刑事政策对司法的指导作用,是指司法者按宽严相济政策的精神来具体运用法律。既然是运用法律,当然就不能超出法律之外,可见,在这一层次上,宽严相济刑事政策的效力也是低于法律的,必须在法律限定的范围内运行。这一作用,与我国现有的司法解释或立法解释处于同样的地位,完全可以类比理解,只不过它更为抽象和原则。
  值得强调的是,宽严相济刑事政策虽然同时对立法和司法起指导作用,但这两种指导作用又是相对独立的,只有这样理解才能正确区分刑事政策与刑事法律的界限。许多人认为,宽严相济刑事政策既指导立法又指导司法,因此,显然高于法律,可以“有法律依法律,无法律依政策”[3],或者政策与法律有矛盾时选择政策至上。这些观念恰恰是对宽严相济刑事政策指导作用的错误理解,事实上,宽严相济刑事政策对立法的指导,仅限于立法者,对司法者而言,刑事政策是指导如何运用法律,这种运用法律,当然不能超越法律,其实是低于法律的。对于广大司法者而言,宽严相济刑事政策的指导作用只在第二个层次上产生效力,这也是他们面对政策的全部,政策也只能在这个限度内起作用,因此,在这个层次上,政策当然不能代替法律,政策是一种在法律范围内的低于法律的对法律的运用。
  当然,如上文所分析,任何政策,其本质属性决定了其有一种内在的突破法的界限的冲动,在实践中,政策与法律也并非总是协调一致。如在严打政策伊始,根据该政策所推出的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》,直接加重了流氓罪、故意伤害罪、拐卖人口罪、非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物罪、组织利用会道门、封建迷信反革命活动罪、引诱、容留、强迫妇女卖淫罪等危害社会治安犯罪的法定刑,对于这些犯罪“可以在刑法规定的最高刑以上处刑,直至判处死刑”,并且,该《决定》还规定了溯及既往的效力。[4]这些跟作为刑事基本法律的《刑法》都存在着直接的冲突和矛盾。同样,宽严相济刑事政策及以后的刑事政策仍然可能存在与“严打”政策相似的问题。作为政策制定者,如果放任政策对法律的随意突破,将使法律的权威难以确立,最终也会伤害到的政策本身的推行;作为司法者,如果不加分辨地信奉政策至上,将使法治社会的目标越走越远。特别是在刑事领域,由于受“打击犯罪=阶级斗争”的观念支配,在我国现有的司法体制下,公安、检察官甚至法官基于自身的立场,在某种程度上常常站在犯罪嫌疑人的对立面,从维护人权的角度来维护法律的权威变得苍白无力,当政策与法律发生冲突时,司法者往往不是法律的捍卫者,而是以高度的“政治觉悟”成为执行政策的急先锋。在这种情况下,正确引导司法者对刑事政策的理解,在观念上使刑事政策“退居二线”,对促进法治社会的建设显得尤为重要。

三、从法制传统理解宽严相济
  理解了宽严相济作为一种刑事政策本身所具有的法律地位和作用,进一步,宽严相济的含义也需要更深入的理解。从我国五千年的法制传统来看,宽严相济的宽和严都可以找到丰富的历史渊源,因此,正确理解宽严相济之含义,结合我国传统的法制思想能够起到较好的参考作用。
  (1)“宽”的含义浅析
  所谓的宽,即宽大,宽恕,从刑事法律上来说,是处罚从轻之意。从历史来看,早在夏朝,便有“眚灾肆赦”的刑事处罚原则,对因过失造成的犯罪或危害行为减免刑事责任[5]。到周朝,发展出“明德慎罚”的恤刑思想[6],并有矜老恤幼的刑法原则,据《周礼.秋官.司刺》规定:“壹赦曰幼弱,再赦曰老耄,三赦曰蠢愚”,《礼记.曲礼》有“悼与耄,虽有罪,不加刑焉。”[7],汉代则有“年八十以上,八岁以下,及孕者未乳,师、侏儒当鞠系者,颂系之。”[8]的恤刑原则。到唐代,则发展出比较系统的量刑原则,如刑事责任年龄,区分故意过失,区分首从,自首减免等[9]。从近代的革命法制传统来看,也有区分敌我矛盾和人民内部矛盾的划分,人民内部矛盾则从轻处罚,并且有“抗拒从严,坦白从宽”“惩办与宽大相结合”等原则。
  而对于宽严相济刑事政策中宽的当代理解,根据《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》的规定,“对于初犯、从犯、预备犯、中止犯、防卫过当、避险过当、未成年人犯罪、老年人犯罪以及亲友、邻里、同学同事等纠纷引发的案件,符合不起诉条件的,可以依法适用不起诉,并可以根据案件的不同情况,对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。确需提起公诉的,可以依法向人民法院提出从宽处理、适用缓刑等量刑方面的意见”,可以说是对中国传统法制的一脉相承。特别是对于“老年人犯罪以及亲友”纠纷案件的从轻原则,是在现行《刑法》规定范围之外的,是直接对传统法制的肯定。
  为何对上述情况从轻处罚,这既有现实的需要也有法理的支撑。首先是基于犯罪人的人身危险性的考虑,如对于初犯、从犯、预备犯、中止犯、防卫过当、避险过当等情形从轻处罚,是因为相对于累犯、主犯、既遂犯、故意犯等主观恶性较小,因此其重新危害社会的人身危险性也较小,对其轻处不至于危害社会;其次,是传统礼治思想的影响,如“未成年人犯罪、老年人犯罪以及亲友、邻里、同学同事等纠纷引发的案件”从轻处罚,充分体现了矜老恤幼以及“亲亲、尊尊”的孔孟礼治思想,当然,按现代法理学解释,上述原则也有其合理性:未成年人因为其可塑性较强,而且心智不成熟,对其从轻处罚有利于日后的改造和挽救;老年人因其身体状况而社会危害性不大;亲友、邻里、同学同事等纠纷引发的案件则是由于本质上属于人民内部矛盾,亲友、邻里、同学同事间的关系本来较为亲密,较容易调和,从轻处罚在某种程度上有利于社会秩序的正常恢复和邻里关系的和谐共处;第三,对某些情形的从轻处罚有利于改造罪犯,促进破案,节约司法资源,如从轻处罚初犯,从犯,有利于引导其行为的合法化,而自首、立功等从轻则可以促进案件的尽快侦破,节约司法资源。此外,从预防犯罪的角度来看,对宽的适用也有其合理性。从世界范围来看,轻微犯罪非罪化,社区矫正制度,社会改造制度等机制的推广,其目的是尽量将轻微犯罪分子放到社会中进行改造,而不是羁押在看守所或监狱,这有利于避免犯罪分子交叉感染以及促进犯罪分子在改造完后尽快适应社会,不至因羁押太久而难以融入社会,重新走上犯罪的道路。
  当然,“宽”也并非越宽越好,如果对犯罪分子过于宽松,则可能会导致犯罪成本太低,使某些犯罪分子无所顾忌,使刑事制裁流于形式,这也会变相打击守法者的积极性。典型的如盗伐林木破坏森林资源类的犯罪,如果处罚过轻,不能使犯罪分子感觉到成本大于收益,很可能促使更多的人走上盗伐林木之路。
  (2)“严”的含义浅析
  所谓严,则是严厉,严格,从法律角度来说,是处罚从重之意,即对于某些犯罪进行超出常规的处罚或打击。从历史上看,从“严”的做法有两种表现形式。一种是对于某些类型的犯罪有选择性的从重处罚,另一种是对全部犯罪对象都从重。对于选择性的从重,如历朝历代均对“十恶”之罪即谋反,谋大逆,谋叛,谋逆,不道,大不敬,不孝,不睦,不义,内乱等十类犯罪从重惩处[10],此外,对于危害人身安全的杀人罪,危害财产安全的盗(包括抢劫,盗窃),职务犯罪的“赃”罪等,也是刑罚重中之重[11]。对全部犯罪对象从重,主要出现在特定的朝代或特殊历史时期,如奉行法家思想的秦国以及秦朝,推行严刑峻法。此外,在历史上改朝换代时期,统治者也常常用重刑试图压制老百姓的反抗。
近代以来,从“严”的做法主要体现在刑事特别法的颁布实施上,如袁世凯政府颁布的《惩治盗匪条例》,严厉镇压广大军民反对封建军阀统治和外国侵略活动,南京国民政府1927年颁布的《惩治盗匪暂行条例》、1928年颁布的《暂行反革命治罪法》等,主要针对共产党和进步革命群众进行镇压和惩处。[12]而新中国成立以来的从“严”,则主要表现在“严打”政策。
  那么,为何在某些情况下刑罚有从“严”的倾向呢?本文认为,这种做法除了有现实的需要之外,也有我国传统上重刑主义的影响。
  重刑主义主要源于法家的思想。法家从趋利避害的人性出发,认为“严刑重罚者,民之所恶也。”[13],由此得出:“今不知治者,皆曰重刑伤民,轻刑可以止奸,何必於重哉?此不察于治者也。夫以重止者,未必以轻止也;以轻止者,必以重止矣。是以上设重刑而奸尽止,奸尽止则此奚伤于民也?”[14] “行罚:重其轻者,轻者不至,重者不来,此谓以刑去刑,刑去事成。”[15]也就是说,对于犯罪,从重处罚能有效遏制时,从轻处罚未必能遏制,而如果从轻处罚能遏制,则从重处罚必然能够遏制,因此,刑罚应当从重,只有重刑轻罪,才能使轻微犯和重犯都不发生,进而达到以刑去刑的效果。并且认为,“行刑,重其重者,轻其轻者,轻者不止,则重者无从止矣,此谓治之于其乱也……重重而轻轻,则刑至而事生,国削。”[16]也就是说,罚当其罪也是不行的,只有重刑轻罪才能解决问题。这种思想推到极致,演变成秦国“刑弃灰于道”的真实实践。
  但暴政只能产生暴动,而不会产生治平,重刑主义早已被历史实践证伪,本文不再作更多的评论。值得强调的是,法家重刑思想的目的是为了达到“去刑”、“止奸”,用现代的话来说是为了完全消灭犯罪,这显然也是某种“乌托邦”式的幻想。但这种幻想仍然在人类思想史上占据重要影响,在当代许多人的观念里也能看到其影子。如,许多人认为一些轻微犯罪如小偷小摸之所以屡禁不止,完全是因为处罚太轻的缘故,特别是一些司法战线的同志有这样的观念,此外,许多人认为我国不仅不能取消死刑,还应该更广泛地适用死刑,否则,将会导致犯罪形势的恶化等等。在刑事政策上,如严打政策的出台,也是基于提高某些犯罪的刑罚等级可以从根本上减少这些犯罪的思想,在这种思路下,“1983年8月党中央决定以3年为期,组织三次战役,将七类严重犯罪‘从重从快,一网打尽’,进行了3年的严打斗争。”[17]从严打的初衷来看,是将打击犯罪作为敌我矛盾处理,将严打看成一场“战役”。战争,自然“不是你死,就是我亡”,只有将敌人从肉体上消灭,才能斩草除根。战争的性质也决定了获胜者能取得完全的胜利,完全可以将失败者消灭。但一轮又一轮的严打实践证明,社会犯罪并不能简单地等同于战争,它有不同于战争的自身规律和成因。在战争中,如果占有绝对优势的武器或者兵力,完全可能取得胜利,但是,打击犯罪,仅仅靠严刑峻法或者人力物力却难以取得完全的成效。历史上,“刑乱国用重典”也不能阻止朝代的更替,因此,刑罚的从“严”并不能够从根本上维护社会秩序,化解社会矛盾。
  事实上,许多犯罪跟人性有关,也与社会的公平正义有关,仅仅试图从刑这一方面去矫正则会失之过偏。国外犯罪心理学家将犯罪人分为三类:计算成本的理智型犯罪人;不计后果的理智型犯罪人;激情状态下的冲动型犯罪人。对后两种犯罪人,重刑并没有明显的效果。并且,对某些犯罪,如果处罚过重,导致罪刑失当,会使刑罚丧失正义性,可能会使犯罪分子变本加厉。如毒品犯罪,如果少量的毒品数量也施以较高的刑事处罚,可能会促使犯罪分子产生一种普遍的心理,就是“要么不作,要作就来一次大的”,导致毒品更加泛滥,也难以使犯罪分子被判刑后对处罚产生认同,对普通公民来说也不能形成罪有应得的共鸣。因此,过于严苛的刑罚可能反而导致法律本身的普遍不适用,造成犯罪屡禁不止的表象。
  当然,宽严相济中的“严”不等同于重刑主义,但是通过对重刑主义的分析以及历史上“从严”的实践,对理解现代刑事政策中的“严”仍具有启发和借鉴,借用唐律的说法,所谓“举重以明轻”。对宽严相济中“严”的理解,《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》也提出了几类需要严厉打击的犯罪,如黑社会性质组织犯罪、恐怖犯罪、毒品犯罪以及杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等等,如何掌握从严从重打击上述犯罪,笔者认为,要避免重刑主义的思想,切忌越严越好,越走越远,以致超出了法律或罪刑相适应的根本界限。
  (3)“宽严相济”的含义浅析
  宽严相济的含义,按照一般的理解,是指区别对待,宽与严分别适用,对某些犯罪或情节从重处罚,对另一些则从轻处罚。这种理解从我们刑事政策的历程来看是对以往强调严打刑事政策的一种调整,可以说有其积极一面。但本文认为,宽严相济并不是宽严并用,“相济”更不等同于“区别”。如上文分析,其实宽与严的区分自古即有,从古今中外的法制历史来看,宽与严的区分其实也是法律的一种内在属性,在古代叫做罚当其罪,在现代刑法上则叫作罪责刑相适应,是刑事法律的重要原则,因此,若将宽严相济刑事政策仅仅理解为宽与严的区分适用并没有多少实际意义。本文认为,宽严相济刑事政策的提出,重点在相济,相济者,相辅相成,相结合,相互助益之谓也,宽严相济刑事政策是统一的一个政策,而不是宽与严两个刑事政策的简单相加。

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